PGN - FUNCION PUBLICA - La función notarial no es susceptible de ser delegada en los terceros c

Dependencia: DELEGADA PARA LA MORALIDAD PUBLICA.

Radicación: 162-77732-2002.

Disciplinados: LUIS EDUARDO VALDIVIESO BARCO.

Cargo y Entidad: Notario Tercero del Círculo de Bucaramanga.

Quejoso: De oficio.

Fecha Hechos: 21 de mayo de 2002.

Asunto: Resolución por la cual se profiere fallo de primera instancia en las presentes diligencias.

Bogotá D.C. 24 de octubre de 2006

ASUNTO A TRATAR: Procede el despacho a evaluar de fondo el mérito que comportan los documentos allegados y las diligencias practicadas dentro del actual investigativo disciplinario radicado bajo el número 162-77732-2002, seguidas en contra de LUIS EDUARDO VALDIVIESO BARCO, en su calidad de Notario Tercero del Circulo de Bucaramanga, para la época de los hechos.

I. HECHOS: El día 12 de junio de 2002 la menor de edad CAMILA DI MARCO ARIAS, identificada con la Tarjeta de Identidad No 86061761430, presentó ante la Coordinación de Asuntos Migratorios del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. con sede en el Aeropuerto Internacional de El Dorado permisos para salir del país suscritos por su señora madre CLAUDIA PATRICIA ARIAS MARTÍNEZ identificada con la cédula de ciudadanía No 63.303.411, como también de su señor padre CARLOS NORBERTO DI MARCO MORALES; la menor emigraba con destino a la ciudad de San Antonio, Texas – Estados Unidos.

Revisada la autorización de salida del país otorgada por la señora CLAUDIA

PATRICIA ARIAS MARTÍNEZ se observó que en dicho documento se realizó diligencia de reconocimiento de firma y aceptación de contenido por parte de su otorgante, ante la Notaría 3ª del Círculo de Bucaramanga de fecha 21 de mayo de 2002, de acuerdo con la firma y sello expedido por el doctor LUIS EDUARDO VALDIVIESO BARCO en su calidad de Notario. Revisado el movimiento migratorio de la señora ARIAS MARTÍNEZ, madre de la menor, se tiene que ésta persona salió de territorio colombiano por última vez el 11 de diciembre de 2001 y no reingresó al país, según informe efectuado por la Coordinación Servicios Migratorios del D.A.S., desde la fecha inicial hasta la fecha del mencionado informe datado el 22 de noviembre de 2002.1 Por lo tanto la diligencia de reconocimiento de firma y aceptación de contenido por parte de su otorgante, ante la Notaría 3ª del Círculo de Bucaramanga de fecha 21 de mayo de 2002 se realizó sin la presencia de la señora CLAUDIA PATRICIA ARIAS MARTÍNEZ. Una vez agotado el recaudo de los medios de prueba se tiene que los sellos si corresponden a los utilizados en la Notaria 3º y que efectivamente allí se realizó la diligencia de reconocimiento de firma y aceptación de contenido del 1 Folio 71 del Cuaderno Original No 1 ( C. O. No 1) documento en mención. Según reporte de la Coordinación de Servicios Migratorios del D.A.S. la menor salió del país el 15 de junio de 2002 e ingresó al territorio

colombiano el 12 de julio de 2002.

II. COMPETENCIA PARA DECIDIR: En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7º y parágrafo del Decreto 262 de 2000, el señor Procurador General de la Nación, ordenó por auto del 23 de septiembre de 20022 radicar la competencia para conocer de los hechos que motivaron el inicio de la presente actuación disciplinaria a ésta Procuraduría Delegada, y para el efecto se procedió a disponer el ejercicio de la competencia preferente siguiendo lo dispuesto en el artículo 3º del C.D.U. – Ley 734 de 2002 sobre las diligencias adelantadas por la Superintendencia de Notariado y Registro – Delegada para el Notariado, bajo la radicación 118/02, en Indagación Preliminar contra el Notario 3º del Círculo de Bucaramanga, Santander LUIS EDUARDO

VALDIVIESO BARCO.

Se profirió por parte de este Despacho apertura formal de investigación disciplinaria mediante auto del 6 de marzo de 2003 y Pliego de Cargos en contra del investigado por auto del 10 de febrero de 2004. Mediante decisión del 23 de febrero de 2006 se dispone el traslado a los sujetos procesales a fin de presentar alegatos de conclusión antes de proferirse fallo de primera instancia.

III. IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACION DEL INVESTIGADO: LUIS EDUARDO VALDIVIESO BARCO, identificado con la cédula de ciudadanía 13.826.035 de Bucaramanga (Santander), en su calidad de Notario 3º del Círculo

de Bucaramanga, Santander, designado por Decreto 255 del 25 de enero de 1990 expedido por el Presidente de la República, confirmado su nombramiento mediante Resolución 0836 del 26 de febrero de 1990 y acta de posesión efectuada ante el Despacho del Gobernador de Santander de fecha 1º de marzo de 1990.3

IV. DE LA CONDUCTA EJECUTADA POR EL DISCIPLINADO.

En el auto de cargos del 10 de febrero de 2004, se definió el juicio de exigibilidad en materia disciplinaria efectuado contra el doctor LUIS EDUARDO VALDIVIESO BARCO, en su calidad de Notario 3º del Círculo de Bucaramanga, Santander, con ocasión a los hechos reseñados en el aparte pertinente de ésta decisión, y se dispuso por el Despacho precisar su adecuación típica de la siguiente forma: “(...)

De la tipicidad de la falta: (....) De allí que sea posible sostener que el (sic) Luis Eduardo Valdivieso Barco, en su calidad de Notario Tercero de la ciudad de Bucaramanga, al parecer adecuó su comportamiento a la falta prevista por el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 ya que posiblemente ha realizado objetivamente la descripción típica de un delito que sólo tiene lugar en razón, con ocasión o como consecuencia de la función.

2 Folio 35 del C. O. No 1 3 Folios 102 a 111 del Cuaderno Original No 1. 2

15. En efecto, el notario pudo haber adecuado su comportamiento al tipo penal del artículo 286 del código penal.

La falta del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, para su configuración, señala que la misma se verifica con la adecuación de un tipo penal doloso, realizado con ocasión o como consecuencia del cargo, la descripción se limita a una parte del examen de tipicidad en la estructura dogmática del delito, al análisis objetivo del tipo penal. La configuración de la falta disciplinaria así descrita no implica el estudio ni del tipo subjetivo ni de la antijuridicidad del comportamiento ni el juicio de reproche sobre la culpabilidad, es decir, no se requiere como tal que exista un juicio de responsabilidad penal, basta la realización objetiva de una descripción típica. (Negrillas del texto original) (...) Por su parte como fuera señalado con anterioridad, del decreto 960 de 1070 (sic) reglamentado por el 2148 de 1983, señala los requisitos que debe observar el depositario de la fe pública cuando debe efectuar un reconocimiento de documentos privados. Así entonces la Ley 734 recoge los deberes contenidos en las normas especiales que regulan la actividad notarial y dentro de ellos los que han de ser observados al momento de reconocer un documento privado y en el presente caso se establece que, posiblemente, el notario implicado no acató el procedimiento señalado por las normas que regulan la actividad notarial, concretamente el artículo 68 del decreto 960 en concordancia con el 34 del decreto 2148”4

V. DE LOS DESCARGOS Y ALEGACIONES PRESENTADAS: Revisada la diligencia de notificación personal efectuada por la autoridad

comisionada a folio 294 del cuaderno original No 2, de fecha 28 de julio de 2004, y

la constancia secretarial del término para presentar descargos por el investigado se presentaron en término sus descargos a través de apoderado los cuales se pueden sintetizar así: Señala su apoderada que el comportamiento del investigado LUIS EDUARDO VALDIVIESO BARCO es atípico y en consecuencia solicita la terminación y archivo de la investigación. Para el efecto procede la señora apoderada doctor Claudia Patricia Peñuela Arce a hacer una síntesis de los argumentos contenidos en el pliego de cargos bajo la denominación “Tesis de la Procuraduría” y, de otro lado, la referida por el investigado bajo el titulo “Tesis del Disciplinado” en donde pone de presente el desarrollo de la función notarial en la praxis diaria de estos despachos públicos en donde le es imposible estar presente “en cada uno de los actos notariales”, reconociéndose que el error presente en el objeto de estudio se debió a un error de la “funcionaria delegada – ELENA CACERES-” al concluir que la 4 Folios 16 y 19 del Auto de cargos del 10 de febrero de 2004. (Fls. 271 v. y 273 del C. O. No 2) 3 acompañante del usuario CARLOS DI MARCO era su cónyuge y por ende estampó el sello de reconocimiento para con posterioridad enviarlo al notario. No comparte la apoderada la adecuación al tipo previsto en el artículo 286 del Código Penal por que en su criterio todo el documento es auténtico, toda vez que la madre de la menor sí autorizó su salida del país y ella lo firmó y estampó su huella; y

la salida efectiva de la menor corrobora tal aserto amén de las diligencias de los funcionarios del D.A.S. para verificar si se había dado tal autorización por parte de la señora CLAUDIA PATRICIA ARIAS, con lo cual, reafirma la apoderada que el señor notario no afectó la veracidad del documento privado otorgado. Insiste en señalar que “ para efectos de considerar una conducta objetivamente punible, no basta la producción de un resultado” sino el análisis de su antijuridicidad y culpabilidad según el art. 9º del C.P., en donde considera que no se puede adecuar típicamente aquellas conductas que a pesar de tener un resultado no proceden volitivamente del agente, en donde en su criterio el dolo es un elemento subjetivo o de culpabilidad que está referido exclusivamente al tipo. Resalta la apoderada del disciplinado VALDIVIESO SARMIENTO que el despacho ha desconocido al realidad imperante en el trabajo diario de las Notarías y la necesidad de la división para cumplir la función pública notarial, lo que hace imposible que el notario esté presente en todos los actos realizados y certificados por la Revisoría Fiscal para el día 21 de mayo de 2001 indicando que fueron 596, esto es, 94 cada hora. El error cometido por la empleada ELENA CACERES no se puede atribuir al Notario por que iría contra los principios de culpabilidad y responsabilidad subjetiva, en donde la responsabilidad del cotejo de documentos, impresión de huellas y firmas, está a cargo de personal distinto al Notario. Con lo cual, al haber brindado capacitación al personal de la notaría, dar instrucciones para el desempeño

de la labor no ha actuado en forma negligente.

Alegatos de Conclusión: Por auto del 23 de febrero de 2006 el Despacho dispuso correr traslado al disciplinado con el fin de que hiciera ejercicio del derecho potestativo de presentar alegatos de conclusión antes del fallo, de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 428, se presentaron en término los alegatos de conclusión del señor VALDIVIESO BARCO a través de apoderado judicial visibles a folios 442 a 452 del

cuaderno original No 2. Señala la doctora ANA LILIANA OLAVE GUTIERREZ que reitera la petición de archivo elevada en los descargos amén de que no se ha infringido el deber funcional asignado por la Constitución Política y la ley suscribiendo la diligencia de autenticación y reconocimiento de firma en el documento analizado con la convicción de que esto era cierto. De las pruebas recopiladas a los notarios ARIZA VELASCO y SUAREZ MOTTA se concluye que la Directiva No 0135 de junio 8 de 2001 no es obligatoria, que el notario no puede estar presente en todos los actos y que entre los servidores de la notaria opera la “desconcentración de funciones”; en relación con las diligencias de salida del país de menores indican que se trata de una sugerencia más no una obligación sobre la presencia del notario en estos eventos, circunstancias que fueron corroboradas en la diligencia de “inspección judicial” (sic) realizada en la Notaria 3ª del Círculo de Bucaramanga, el día 24 de enero de 2006, donde se constató la gran

afluencia de público y el procedimiento de los asuntos que requieren “presentación 4 personal” resaltando que la notaría está certificada con la Norma de Calidad ICONTEC ISO 90001 y la labor de autenticaciones ha estado a cargo de la señora

MARIA ELENA CACERES desde 1994.

En relación con los fundamentos de los cargos elevados en contra del señor VALDIVIESO BARCO indica la apoderada que están basados en una “causalidad hipotética” en donde se le endilga una omisión de una acción que implicaría haber evitado el resultado negativo en los hechos investigados, en donde no se ha precisado cuál es la conducta que se ha debido esperar del disciplinado, partiendo la imputación de un nexo causal físico más no del jurídico de acuerdo al principio de actividad reglada de los servidores públicos y para ilustración hace reseña jurisprudencial. Siendo la omisión relevante la que materializa el incumplimiento de un deber legal asignado al servidor público será ésta y no otra omisión la que da origen a la creación del riesgo jurídicamente desaprobado y el Notario 3º “no tenía el deber de estar presente en el acto de revisión de documentos de identidad y huella de los usuarios que acuden a la Notaría a la presentación personal de documentos” amparado su comportamiento por los principios de buena fe presumible en los particulares y de confianza al ser indiscutible la división de trabajo en la actividad notarial y realizar el acto reprochado con al convicción que los padres de la menor habían concurrido a la notaría.

VI. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

DE LA RESPONSABILIDAD DEL INVESTIGADO:

ANALISIS Y VALORACION JURIDICA DE LOS CARGOS, DESCARGOS Y DE

LAS ALEGACIONES PRESENTADAS.

El artículo 142 del Código Disciplinario Único – ley 734 de 2002 refiere que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, así mismo, el artículo 170 ibídem refiere los requisitos formales que debe contener la decisión de fondo la cual ha de ser motivada. Con lo cual, existiendo reseña procesal de las argumentaciones presentadas por los sujetos procesales en sus descargos y alegaciones de conclusión procederá este Despacho a analizarlas acorde con el caudal de pruebas allegado al plenario. Es importante recordar que el objeto del derecho disciplinario se centra en regular el comportamiento del personal al servicio del Estado referente a sus deberes y obligaciones, las faltas, las sanciones y los procedimientos para aplicarlas; es decir, lo componen todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Por lo cual la aplicación o no del derecho disciplinario se hace con base en un criterio eminentemente subjetivo y derivado de la investidura que ostenta el servidor o el particular en unos casos especiales.5 Siguiendo la evolución de nuestra doctrina constitucional se ha variado la concepción en cuanto a la naturaleza del derecho Disciplinario partiendo de la consideración de ser una subespecie del Derecho Sancionatorio – muy atada a la vigencia de la

5 En relación con el régimen disciplinario extensivo a los particulares la H. Corte Constitucional ha definido la procedencia de su aplicación en los casos precisos señalados en la Ley Disciplinaria, según Sentencias C – 286/96 y C 181 de 2002. 5 Constitución de 1886hasta la hoy más aceptada mediante la cual se aprecia que el Derecho Público nutre una acepción del Derecho Disciplinario garantista de principios y derechos que son comunes a todas las formas de expresión sancionatoria del Estado de Derecho, pero que no deja de ser una herramienta jurídica dirigida al cumplimiento de los fines estatales en la medida en que la normatividad disciplinaria permite realizar los valores de orden institucional consagrados en la Carta Política.6 Sobre el ámbito de aplicación el C.D.U. – Ley 734 de 2002 se ocupa en su artículo 25 de manera expresa a todos los servidores públicos, particulares con las limitantes del artículo 53 ibídem, indígenas que administren recursos del Estado y gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. En su artículo 58 se refiere al Régimen de los Notarios en los siguientes términos: Art. 58. Normas aplicables. El régimen disciplinario especial de los particulares, también se aplicará a los notarios y comprende el catálogo de faltas imputables a ellos, contempladas en este título. Los principios rectores, los términos prescriptivos de la acción y de la sanción disciplinaria, al igual que el procedimiento, son los mismos consagrados en

este código respecto de la competencia preferente. (Subrayado fuera de texto original) Al vincular un particular como sujeto del poder disciplinario del Estado se debe circunscribir a las previsiones del Legislador, contempladas en el Libro III Régimen Especial, Titulo I Régimen de los Particulares, Capitulo Primero “Ámbito de Aplicación”, artículo 53 del C.D.U. – Ley 734 de 2002, régimen que por extensión se aplica a los Notarios, particulares a quienes se les ha confiado la guarda de la fe pública, entre otras materias, siendo pertinentes las precisiones hechas por la H. Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de dicha norma, mediante Sentencia C 037 del 28 de enero de 2003, en los siguientes términos: (...) No obstante, en esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una función pública en los términos 6 La Corte Constitucional en Sentencia C 431 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, señala que de conformidad con lo que establecen los artículos 124, 125 y 150 numeral 23 de la Carta el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para determinar el régimen disciplinario, la cual “está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 Superior. Por ello en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la

que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el Legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público”. Ver entre otras las sentencias C -244 de 1996 MP: Carlos Gaviria Diaz; C427 de 1994, MP: Fabio Morón Diaz; C155 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; C –252 de 2003 MP: Jaime Córdoba Triviño. 6 señalados - ley, acto administrativo, convención -, del supuesto de quienes prestan un servicio público, sometido en cuanto tal a un régimen legal especial pero que en sí mismo no implica necesariamente el ejercicio de una función pública7. Por lo demás ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público 8. Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, es pertinente afirmar que es solamente en relación con el ejercicio de funciones públicas por particulares en aquellos casos que establezca y autorice la Constitución y la ley9 que se predica el grado especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia, circunstancia que como se verá más adelante, es necesario tener en cuenta para el cabal análisis de las disposiciones acusadas en el presente proceso. (...) 4.1.1.3 Los conceptos de función pública y de servicio público en la

Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones públicas y la prestación por un particular de un servicio público. Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, caber precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia10. (...) Así, la simple prestación por un particular del servicio público educativo, respecto del que la Constitución, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 C.P.) y en materia universitaria un régimen de autonomía11 (art. 69), señala precisos marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico (arts. 67, 189-21 C.P.), no se encuentra sometida al control de las autoridades disciplinarias. 7 Ver Sentencias C-543/01 y C-233/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 Sobre estas precisiones ver las Sentencias C563/98 M.P. Antonio Barera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz , así como C543/01 y C-233 /02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 9 Ver Sentencia C-089ª/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 11 Sobre las características y limites del régimen de autonomía universitaria Ver entre otras las sentencias T870/00 M.P.

Alejandro Martínez Caballero, T-974/99 y T-460/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 7 El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una función pública objeto de control disciplinario. Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública. Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades.” (Subrayado fuera de texto). Con la entrada en vigencia de la Ley 734 el 5 de mayo de 2002 existe por ende un régimen propio extendido a los particulares que ejercen funciones públicas y por lo cual se encuentran sujeto a la potestad del Estado en ejercicio de la potestad

disciplinaria de la cual es titular (art. 1º), así mismo, en el Libro III, Titulo II del C.D.U. se señala el Régimen Especial de los Notarios, en donde además de las previsiones señaladas para los particulares comprenden unas cláusulas adicionales relacionadas con las faltas especiales, faltas gravísimas propias - además de las definidas en el artículo 48-, deberes y prohibiciones, las sanciones y sus límites como también los criterios especiales de graduación de la falta y la sanción en que puedan incurrir. Es claro que el destinatario de la potestad disciplinaria será el Notario y no sus empleados o subalternos, toda vez que es el primer el único depositario y guardián de la fe pública que le ha dispensado el Estado. La H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-181-97 refiere sobre el control estatal existente a la labor de los Notarios: “En la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares. La complejidad y el número creciente de las tareas que la organización política debe cumplir en la etapa contemporánea ha llevado a procurar el concurso de los particulares, vinculándolos, progresivamente, a la realización de actividades de las cuales el Estado aparece como titular, proceso que en algunas de sus manifestaciones responde a la denominada descentralización por colaboración, inscrita dentro del marco más amplio de la participación de los administrados "en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación", consagrada

como uno de los fines prevalentes del Estado colombiano. FUNCION PUBLICAControl y responsabilidad de particulares La forma en que se ha desdibujado la separación absoluta entre las esferas pública y privada en torno al desarrollo de actividades que interesan a la sociedad, se muestra propicia al afianzamiento de una concepción material de los asuntos públicos, por cuya virtud los particulares vinculados a su gestión, si 8 bien siguen conservando su condición de tales, se encuentran sujetos a los controles y a las responsabilidades anejas al desempeño de funciones públicas, predicado que tiene un fundamento material, en cuanto consulta, de preferencia, la función y el interés públicos involucrados en las tareas confiadas a sujetos particulares. FUNCION NOTARIAL - Servicio público - NOTARIAControl y vigilancia estatal La Carta Política instituye la función notarial como un servicio público en el que se advierte una de las modalidades de la aludida descentralización por colaboración, ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares. Las atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por el Estatuto Fundamental de asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. Las decisiones que adopten los notarios pueden ser debatidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, el decreto 960 de 1970 aluden a la

responsabilidad civil en la que pueden incurrir siempre que causen daños y perjuicios a los usuarios del servicio por culpa o dolo en la prestación del mismo.” De acuerdo con los argumentos presentados por los sujetos procesales, los cuales en forma directa o indirecta sustentan sus conclusiones de acuerdo con una concepción del injusto disciplinario, es pertinente por parte del Despacho hacer una breve consideración sobre la materia. Por todos es reconocido que en nuestro medio la dogmática construida alrededor del Derecho Disciplinario, por ser un tema aparentemente novedoso, ha tenido dos ejes de discusión y sobre estos se han elaborado las tesis por medio de las cuales se ha de erigir una teoría de la falta disciplinaria. El primero, es el reconocer que el Derecho Disciplinario es simple emanación de la potestad sancionatoria del Estado y que se concreta en la posibilidad de ejercer un control disciplinario sobre los servidores públicos, dada su especial sujeción al Estado, por la importancia de la labor que éstos realizan y la necesidad de implantar y conservar una “ética del servicio público” que nuestro constituyente recoge normativamente entre innumerables normas y en especial a partir del artículo 209 Superior.12 El segundo, hace relación con el énfasis heredado del Derecho Penal en cuanto a apuntalar una teoría propia a partir del principio de tipicidad que ha jugado un papel importante en la dogmática penal por ser considerado como elemento especial del principio de legalidad que nutre toda la concepción de Estado de Derecho en el mundo occidental a partir de la Revolución Francesa. Tomando el principio de legalidad como base en la construcción de una teoría del

injusto disciplinario nos lleva a considerar una separación y diferenciación de las categorías de conductas delictivas y faltas disciplinarias, entre la lex certa de las primeras y las normas de reenvío de las segundas.13 Para lo cual también se puede apreciar una marcada evolución en dos momentos: con la Constitución de 1886 se 12 Se realzan los principios de moralidad, eficacia y eficiencia como pilares de la actuación administrativa y con ello la cabal ejecución de la función pública. 9 aceptaba que los principios aplicables al derecho penal tenían plena aplicación en el derecho disciplinario, compartiendo el marco de garantías propias del primero, por ser ambos dos categorías pertenecientes al derecho sancionatorio. A partir de la Carta Política de 1991 – influenciada por una visión más global del derechose parten de categorías esencialmente sustanciales más allá de las ritualidades y formalidades del procedimiento en todas las áreas del saber jurídico; así la noción de “debido proceso” nutre toda la función pública (actuaciones judiciales y administrativas) e incorpora elementos que rodeen de verdaderas garantías materiales y sustanciales al ciudadano en sus relaciones; los principios de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad irradian la nueva concepción de “debido proceso” para su aplicación. 14 Con lo anterior cualquier actividad sancionatoria de la Administración en un Estado de Derecho tiene como límites los principios de legalidad de las infracciones y de las sanciones, como un ingrediente del también principio garantista universal de “seguridad jurídi