PGN - HOMOLOGACION - Improcedencia de intereses moratorios en obligaciones laborales

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución 378 de 2014, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, en el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial HOMOLOGACIÓN-Marco constitucional HOMOLOGACIÓN-Marco legal HOMOLOGACIÓN-Improcedencia de intereses moratorios en obligaciones laborales HOMOLOGACIÓN-Improcedencia de intereses moratorios en obligaciones laborales INTERESES MORATORIOS EN OBLIGACIONES LABORALES-El consejo de estado ha rechazado la posibilidad de que se causen interés moratorio por la falta de norma expresa que así lo autorice 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

IUS: E-2021-448736

Concepto No. 150 Bogotá, D. C., 13 de septiembre de 2021 Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2014-00871-01 (3351-2019) Demandante: Nuris Cabrales Ferreira Demandado: Departamento del Atlántico (Secretaría de Educación) Tema: Reliquidación de prestaciones sociales por reajuste y homologación salarial Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en

ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES La señora Nuris Cabrales Ferreira, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), solicitó la nulidad de la Resolución 378 de 22 de enero de 2014, «[p]or medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y

Demandante: Nuris Cabrales Ferreira Demandado: departamento del Atlántico

IUS: E-2021-448736 3 certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se el reajuste de salarios y prestaciones sociales «resultante de la diferencia entre el salario fijado en las Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para […] [los años 1997 a 2009], y el salario recibido […] para esas mismas anualidades»; así como el pago de intereses moratorios, devolución de los

descuentos parafiscales y patronales y por estampillas. 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA Relata la actora que prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Atlántico en calidad de personal administrativo desde 1997 y en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en armonía con la directiva 10 de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, se dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado en beneficio de los empleados administrativos de esa dependencia. Que el Ministerio de Educación Nacional aprobó dicho proceso de homologación a través de oficio 2009EE30647 de 3 de junio de 2009, y lo propio hizo el Departamento del Atlántico mediante Decreto 208 del24 de junio de 2009, a través del cual ordenó la nivelación salarial al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial. Que la Secretaría de Educación del Atlántico, a través de la Resolución 3853 de 26 de junio de 2009, asignó los correspondientes códigos y salario mensual a la actora. Que el entonces gobernador del departamento del Atlántico ordenó al secretario de educación suspender el pago de la homologación y nivelación salarial hasta que se revisara todo lo hecho y se enmendaran los errores. Que el Ministerio de Educación Nacional, mediante oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, aprobó un nuevo estudio de homologación y fue así como la Secretaría de Educación del Atlántico, mediante Resolución 2318 de 8 de octubre de 2013, revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago

de homologación que habían sido expedidos en el 2011. Que la Secretaría de Educación del Atlántico, mediante la Resolución 378 de 22 de enero de 2014, reconoció el retroactivo salarial de homologación a la actora, sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales reclamados en las pretensiones.

1.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA

Demandante: Nuris Cabrales Ferreira Demandado: departamento del Atlántico

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4 Citó como normas infringidas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 151 del Código Procesal del Trabajo; 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil; así como la directiva ministerial 10 de 2005 y la sentencia T-418 de 1996. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento del Atlántico (Secretaría de Educación), a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos indicó que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no lo son. Propuso las excepciones de prescripción, ineptitud sustancial de la demanda por no demandarse todos los actos que fijaron el reconocimiento de valores retroactivos dentro del proceso de homologación y nivelación salarial de la demandante, inexistencia de la obligación y pago. 1.5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 29 de octubre de

2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existen elementos probatorios que prueben que lo reconocido en el acto acusado no corresponde a todos y cada una de las acreencias laborales recibidas por la actora durante el período reclamado, es decir, que no se incluyeron algunos factores que sí devengó o que su inclusión se realizó en cuantía inferior a la que correspondía según la ley. En cuanto a la solicitud de intereses moratorios por el reconocimiento y pago del retroactivo salarial, dijo que en el acto censurado las sumas de dinero que resultaron a favor de la demandante fueron contempladas de forma indexada, lo que no da lugar al reconocimiento de dichos intereses. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, en el que expone que el acto acusado no liquidó correctamente desde el 2002 hasta el 2009 lo correspondiente a la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, primas de servicios, de vacaciones, técnica, de Navidad, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones, lo mismo que los días de descanso compensatorios no disfrutados dejados de cancelar. Señala que hay que comprobar el pago de las prestaciones solicitadas con el oficio o en su defecto con la inspección judicial y el perito, por cuanto la demandada es la que tiene la documentación en sus archivos, por lo que no se le puede exigir tal carga. Aduce que los intereses moratorios sí se causan y deben pagarse en virtud del retardo en que incurrió la Administración al empezar a cancelar desde el año 2011

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IUS: E-2021-448736 5 el retroactivo o reajuste salarial de homologación pagado en el 2014, lo cual se refleja en dos momentos: el primero, cuando el 29 de diciembre de 2011 se suspendió el pago por orden del Ministerio de Educación Nacional; y el segundo, por la mora en el pago del retroactivo, contada desde el momento en que se debió cancelar dicho reajuste salarial, es decir, desde 1993 cuando empezó a regir la Ley 4ª de 1992.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si la demandante le asiste el derecho a la reliquidación solicitada por los años 2002 a 2009 respecto de factores salariales como bonificación por servicios prestados y bonificación especial de recreación, prima de servicios, vacaciones, técnica y navidad, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. Además, si también tiene derecho a percibir los intereses moratorios que reclama por reajuste salarial de homologación. 2.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1 Sobre la homologación Luego de que la Constitución Política de Colombia estableciera en los artículos 151, 288, 356 y 357 la distribución de competencias y recursos, el Congreso expidió la Ley 60 de 1993, por la cual se dio apertura a la descentralización del servicio educativo y al desmonte de la nacionalización de la educación. Esto

implicó la entrega por parte de la Nación a los entes territoriales de bienes, personal y establecimientos educativos. En el caso del departamento del Atlántico se dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado, atendiendo la citada ley y en armonía con la directiva 10 de 30 de junio de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, con la cual se quiso hacer acompañamiento a las entidades territoriales que habían sido certificadas en educación, en el sentido de indicar las directrices para llevar a cabo la homologación del personal administrativo. Fue así cómo el Ministerio de Educación Nacional dio aprobación al proceso de homologación a través del oficio 2009EE30647 de 3 de junio de 2009 y el departamento del Atlántico ordenó, mediante Decreto 208 de 24 de junio de 2009, nivelar salarialmente al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial. De igual forma, la Secretaría de Educación del Atlántico hizo lo propio asignando a la actora código, grado y salario mensual mediante la Resolución 3853 de 26 de junio de 2009. 2.2.2 improcedencia de intereses moratorios en obligaciones laborales

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6 En casos similares como el que nos ocupa, el Consejo de Estado ha rechazado la posibilidad de que se causen interés moratorio por la falta de norma expresa que así lo autorice. En la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017, en el expediente con radicado interno 0905-15, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado,

se precisó: Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto. […] En conclusión: No es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Luz Elena de la Pava Correa. En el mismo sentido, en sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente 73001-2333-000-2014-00265-01, la misma Subsección ratificó: Finalmente, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a

reconocerse los intereses moratorios. Se debe precisar que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto.

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7 2.3. CASO CONCRETO Se encuentra demostrado que la actora prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Atlántico como personal administrativo desde 1997 y que esa dependencia mediante la Resolución 378 de 22 de enero de 2014 ordenó el reconocimiento y pago de sumas de dinero retroactivas a favor del personal administrativo objeto de homologación de cargos y nivelación salarial, en virtud de la cual se le reconocieron valores devengados e indexados por la suma de $13.429.831, por el período comprendido entre el 2002 y el 2009. Con el recurso de apelación la demandante pretende se (i) reliquide dicha suma teniendo en cuenta los factores salariales reclamados, y (ii) reconozcan los intereses moratorios que reclama. 2.3.1. Sobre la reliquidación de la homologación En criterio de este delegado, el valor del retroactivo salarial indexado por valor de $13.429.831, reconocido por concepto de la nivelación salarial y prestacional derivada de la homologación del cargo que la demandante ocupó en el nivel nacional y que fue transferido a la planta de personal administrativo del orden

territorial, se liquidó correctamente. Las razones se explican a continuación. Sea lo primero recordar que los valores que se le reconocieron y están probados en la liquidación efectuada a la actora, por el periodo comprendido entre el 2004 (año aclarado en la corrección de la demanda) y el 2009, fueron los siguientes (folios 20 a 28 del expediente):  Bonificación por servicios prestados.  Bonificación especial de recreación.  Prima de servicios.  Indemnización por vacaciones.  Prima técnica  Horas extras.  Prima de navidad.  Subsidio de alimentación.  Subsidio de transporte. Ahora bien, según las pretensiones de la demanda, la actora reclama que se haga una nueva liquidación en la que se incluyan factores que, según su criterio, no fueron tenidos en cuenta, tales como:  Bonificación por servicios prestados  Bonificación por recreación  Prima de servicios  Prima de vacaciones.  Prima técnica.

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IUS: E-2021-448736 8  Prima de navidad  Cesantías e intereses a las cesantías.  Indemnización por vacaciones.  Días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

Al respecto, este agente del Ministerio Público encuentra que la actora, de una parte, señala en las pretensiones que los anteriores factores salariales no fueron cancelados, luego que se haga una reliquidación, pero no cumplió con la carga de aportar las pruebas que acrediten que efectivamente devengó los factores que

considera no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar. En ese sentido, resulta relevante la extensa exposición de la recurrente cuando en su escrito de impugnación se refiere a las dificultades que tuvo para acceder a los documentos que, según ella, de haberse remitido al expediente habrían demostrado que efectivamente devengó más de lo que fue objeto de nivelación. 2.3.2 Sobre la causación de intereses de mora Se estima que, en vista de que el ordenamiento jurídico no autoriza la causación de intereses moratorios para este tipo de situaciones, no es del caso ordenar su pago en sede judicial.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda.

Atentamente, MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado

MEBR-MDBZ

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