PGN - HONORARIOS PROFESIONALES - Se deben efectuar las deducciones de ley

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 162-54588 de 2001 Disciplinado y/o investigado Ernesto Huertas Escallón Cargo y entidad Director Aeronáutica Civil Quejoso De oficio. Contraloría General de la República Fecha Queja 7 de septiembre de 1999 Fecha Hechos año 1998 Asunto Fallo absolutorio Bogotá D.C. 15 de diciembre de 2003

I. ASUNTO Procede la Delegada a proferir fallo de primera instancia dentro de la investigación No. 162-54588-01, adelantada en contra de ERNESTO HUERTAS ESCALLÓN, en calidad de Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica

Civil

II. HECHOS Fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la ocurrencia de los siguientes hechos: La Aeronáutica Civil fue notificada, por la Cámara de Comercio de Bogotá, de la convocatoria a un Tribunal de Arbitramento Institucional solicitado por Terpel Antioquia S.A., por tal motivo contrató los servicios profesionales del abogado Jesús María Sanguino Sánchez, contrato que se celebró, ante la ausencia de disponibilidad presupuestal, de manera verbal y se otorgó poder al profesional para que representase a la entidad.

El profesional prestó sus servicios desde el año 1997, sin embargo se presentaron diferencias relacionadas con el pago de honorarios lo que llevó a la necesidad de celebrar una conciliación prejudicial que tuvo lugar el 16 de diciembre de 1998 ante la Procuradora 55 Judicial Administrativa, acuerdo que fue aprobado por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de febrero de 1999.

III. ANTECEDENTES La presente investigación se originó con fundamento en el oficio 115300 -1288 del 7 de septiembre de 1999, suscrito por el señor Juan Antonio Nieto Escalante, Director de Infraestructura Industria y Desarrollo Regional en el que puso en conocimiento posibles irregularidades relacionadas con el contrato celebrado en la Aeronáutica con

el Abogado Sanguino Sánchez. El asunto fue remitido a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, dependencia que el 27 de septiembre de 2000, remitió la actuación, por competencia (Cfr. Folio 17), a las Delegadas para la Contratación Estatal, (reparto) correspondiendo su conocimiento a esta Delegada. 1 Mediante auto de 27 de junio de 2001, se ordenó adelantar la correspondiente indagación preliminar (Cfr. Folio 23), el 30 de mayo de 2002 agotada la etapa de indagación, la Delegada ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de Ernesto Huertas Escallón (Cfr. Folio 73). Mediante auto de 15 de enero de 2003 se formuló Pliego de Cargos (cfr. Folio 100 a 109) decisión que se notifica personalmente al apoderado del implicado el 29 de enero de 2003. El apoderado, dentro del término de Ley presenta las explicaciones del caso y solicita la práctica de pruebas sobre las que se pronuncia este despacho en proveído de 24 de julio de 2003 (cfr. Folio 128). El 22 de octubre de 2003 se da traslado a las partes para alegar de conclusión,

decisión que se notifica en estado de 1 de diciembre de 2003. (Cfr. Folio 154)

III. SÍNTESIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS Al señor ERNESTO HUERTAS ESCALLÓN, en la condición antes anotada, le fueron formulados los siguientes cargos: Primer cargo, presuntamente contrató la prestación de servicios profesionales sin contar con el requisito legal de disponibilidad presupuestal, el cual es indispensable para garantizar la existencia de apropiación suficiente para atender el gasto.

Segundo cargo, posiblemente desconoció el deber de selección objetiva, ya que no reposa dentro del proceso, constancia de los ofrecimientos de diferentes profesionales que garanticen el respeto del mandato de selección objetiva, a efectos de colegir que se ha escogido la propuesta más favorable para la Entidad. Tercer cargo, al parecer como ordenador del gasto autorizó el pago de honorarios pactado en la conciliación prejudicial y no percibió que dentro de la misma no iba contabilizado el descuento del porcentaje legal de la retención en la fuente y por ende se le pago al contratista el valor neto, favoreciéndolo económicamente con aproximadamente $ 3.000.000

IV. RESUMEN DE LOS DESCARGOS El apoderado del implicado en su escrito de descargos solicita se archive el expediente, desvirtuando los cargos endilgados, con los siguientes argumentos El primer y segundo cargo, con base en que los actos de la falta de la disponibilidad presupuestal y de la selección objetiva, ocurrieron en época anterior a la posesión del señor Huertas ESCALLÓN, en el cargo de Director, toda vez que éste lo

desempeño entre el 19 de agosto de 1998 al 20 de febrero de 2001, y los actos son de diciembre de 1997. El tercer cargo, porque en el expediente no obra prueba de que él hubiese dado la orden de pago, ya que tal función no le corresponde como director.

V. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA.

Procede la Delegada para la Moralidad Pública a evaluar los cargos formulados al implicado HUERTAS ESCALLÓN así como todos los elementos probatorios incorporados a fin de establecer la correspondiente responsabilidad disciplinaria. 2 El Fallo definitivo, en el proceso disciplinario, se adopta una vez se ha perfeccionado la investigación de que se trate, siempre que el operador disciplinario cuente con los elementos que le permitan, con certeza, adoptar la determinación que en derecho corresponda; para tal efecto se analizaran los elementos probatorios, los cargos endilgados y los alegatos de las partes, exponiendo las razones que asisten a la Delegada para aceptar o disentir de los argumentos presentados. Primer y segundo cargo Se reprochó al implicado la irregular suscripción de un contrato con el abogado Jesús María Sanguino ya que para aquel momento no se contó con la previa disponibilidad presupuestal. Además se cuestionó la existencia de irregularidades que tienen que ver con la posible violación del deber de selección objetiva en tal asunto. En relación con esta conducta se ha recaudado prueba que permite establecer que para el momento en que tiene lugar la selección del contratista y la correspondiente celebración del contrato, el implicado HUERTAS ESCALLÓN tal como lo resalta su

apoderado no se encontraba vinculado a la Aeronáutica Civil, a folio 95 del cuaderno original obra una constancia en tal sentido y por tanto sería del caso pronunciarse de fondo sobre este aspecto, sin embargo advierte la Delegada que frente a las conductas cuestionadas en los cargos mencionados ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, como se analiza a continuación: El 17 de diciembre de 1997, la Cámara de Comercio de Bogotá notificó a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil de la convocatoria al Tercer Tribunal de Arbitramento Institucional solicitado por Terpel de Antioquia S.A., por presunto incumplimiento a la cláusula de exclusividad del contrato 4295 del 28 de septiembre de 1983. Por lo anterior, el Director de la entidad consideró necesario contratar los servicios profesionales de un abogado para que representara a la Aeronáutica Civil, ante la falta de recursos presupuestales (fl. 106 del anexo) y ante el vencimiento de los términos, el 26 de diciembre de 1997, procedió a otorgarle poder respectivo para atender hasta su culminación el mencionado proceso arbitral. Es claro entonces que el momento de consumación de la falta relacionada con la irregular suscripción del contrato tiene lugar en el mes de diciembre del año 1997. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, vigente al momento de los hechos: “La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su

consumación y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado”. El artículo 35 ibídem, señala que: “Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas”. 3 La prescripción de la acción disciplinaria implica la cesación del derecho que tiene el Estado, como titular de la acción pública, para proseguir la correspondiente investigación, en consecuencia una vez prescrita la acción disciplinaria al funcionario respectivo solo le corresponde declararla. De conformidad con la voluntad del Legislador, para efectos de declarar la prescripción de la acción disciplinaria, se debe tener en cuenta cuando se consumó la conducta y si ésta es de carácter instantáneo, continuo o permanente. La Ley define como conductas de carácter instantáneo aquellas en las cuales la lesión al bien jurídico tutelado se concreta en un solo momento; señala además que cuando se trata de varias conductas juzgadas en un solo proceso, la acción prescribe independientemente para cada una de ellas. En este proceso, se tiene que estamos en presencia de conductas que tienen carácter de instantáneos. Así las cosas, resulta claro que para computar la prescripción debe tenerse en cuenta la fecha en que tuvo lugar la contratación objeto de cargos en el presente asunto, el momento en que se confiere poder al abogado, esto es el 26 de diciembre de 1997; por tanto imperativamente se debe decretar, para estos cargos la prescripción de la acción disciplinaria, por haber transcurrido un término mayor a los cinco (5) años desde la consumación de la posible falta hasta el día de hoy.

En consecuencia éste Despacho procede a declarar la prescripción de la acción, respecto de los cargos primero y segundo del auto mencionado, decisión respecto de la cual el implicado tiene facultad de renunciar, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 200 de 1995. Tercer cargo En cuanto al tercer cargo, el cual se encuentra relacionada con la conciliación efectuada con el abogado que representó a la Entidad y en haber efectuado el pago sin los descuentos de ley, se tiene lo siguiente: El apoderado del implicado sobre este aspecto ha señalado que dentro del expediente no reposa prueba que permita demostrar la responsabilidad del señor Escallón como ordenador del gasto y que en consecuencia no puede serle endilgada responsabilidad disciplinaria a su representado en la medida en que esa función se encuentra asignada a otros niveles de la Administración y que frente al Director opera el principio de confianza en virtud del cual él confía en que los servidores a cargo de determinadas funciones las cumplen cabalmente. Se ha probado que se realizó una conciliación prejudicial radicada bajo el numero 086 del 16 de diciembre de 1998 con el fin de cancelar los honorarios profesionales al Dr. Jesús Maria Sanguino Sánchez como apoderado en el Tercer Arbitramento convocado por Terpel de Antioquia S.A. con motivo del contrato No 4245 del 28 de septiembre de 1983, el cual se convocó el 17 de diciembre de 1997, sobre tal conciliación es claro que el implicado conoció su trámite en la medida que él es quien otorga el poder al apoderado que representa a la entidad en la referida conciliación.

Una vez aprobada dicha conciliación y en firme tal determinación, se observa que al abogado se le pagó por concepto de honorarios el valor bruto de $30.000.000 suma a la que no le fue efectuada ninguna deducción, el documento que permite dar fe de 4 lo anterior se encuentra suscrito, con firma ilegible, por Director Financiero y el Jefe Central de Cuentas de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronautita Civil; de lo que se colige que la materialidad de la falta está acreditada, sin embargo no existen elementos que conduzcan a afirmar con certeza absoluta la participación del funcionario investigado en la ordenación de ese pago. Se tiene, de acuerdo a la resolución 0164 de 31 de enero de 1997, “por la cual se delegan funciones y se establecen unas responsabilidades” acto administrativo incorporado a la presente investigación el 4 de septiembre de 2003 (Cfr. Folio137 a 141) que la ordenación del gasto respecto de algunos aspectos se encuentra delegada en diversos funcionarios atendiendo la naturaleza de los asuntos, sin que el pago derivado de conciliaciones judiciales se encuentre expresamente delegado en dicha resolución. Es claro que al momento de formular el pliego de cargos, atendiendo a que es el representante legal de la entidad, doctor Ernesto Huertas Escallón, el que otorga el poder para representar sus intereses dentro de la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, se tenían elementos que permitían plantear como posible su participación en el pago que se origina en tal conciliación, sin embargo la Delegada advierte que en este momento procesal, en el que ha concluido la posibilidad de practicar pruebas, existen dudas acerca del deber funcional que le

asistía al funcionario investigado para ordenar el correspondiente pago. En otras palabras, se demuestra la posible irregularidad, esto es pagar sin efectuar las deducciones de ley, sin embargo frente a la responsabilidad del implicado emergen serias dudas que deben ser resueltas en su favor en aplicación del principio in dubio pro disciplinado. Aspecto sobre el que ha sostenido la Corte Constitucional, en sentencia 244 de mayo 30 de 1996, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, lo siguiente: “(…) Como es de todos sabido, el juez, al realizar la valoración de la prueba, la que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación de la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Reacuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. (…)” En respeto a la presunción de inocencia, en caso de duda sobre la configuración de alguno de los elementos de la falta o sobre la participación del investigado, en el evento en que los elementos no conduzcan a afirmar con certeza ambos

requisitos lo procedente será resolver la duda, cuando sea razonable, a favor del implicado. 5 En consecuencia, dando aplicación al principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 9 de la ley 734, se impone resolver la duda a favor del investigado y en consecuencia la decisión que se adoptará frente al cargo imputado debe ser la absolución. En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción disciplinaria, respecto de las conductas descritas en los cargos primero y segundo, en consecuencia ordenar la terminación de procedimiento a favor de ERNESTO HUERTAS ESCALLÓN, identificado con la C.C. No 19.111.148 de Bogotá, en su condición de Director de la Unidad Administrativo Especial de la Aeronáutica Civil.

SEGUNDO: ABSOLVER DE RESPONSABILIDAD disciplinaria al investigado ERNESTO HUERTAS ESCALLÓN, identificado con la C.C. No 19.111.148 de Bogotá, por las razones expuestas en el cuerpo de esta decisión.

TERCERO: Notifíquese la presente decisión al interesado y, a través de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, se le informará sobre la facultad que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 200 de 1995 , en concordancia con el artículo 31 de la Ley 734 del año 2002, tiene para renunciar al término de prescripción.

CUARTO: Teniendo en cuenta que la presente investigación se adelantó de oficio

conforme con lo expuesto por la Procuraduría Auxiliar en concepto No. 5348 de fecha septiembre 4 del año 2000, no hay lugar a la comunicación del quejoso, en consecuencia sino se presentare renuncia al término de prescripción por parte del implicado, en firme esta decisión, archívense las diligencias, respecto de las conductas sobre las cuales la acción del estado es inoperante como consecuencia de la prescripción de la acción disciplinaria. La Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal efectuará todos los trámites de rigor

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado para la Moralidad Pública

ES/ SPJ

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