PGN - ILICITUD SUSTANCIAL - En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de respons

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Irregularidades en la selección del contratista SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA-Definición/SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA-Factores fundamentales/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Inexistencia cuando no se requiera de contratista calificado De conformidad con el artículo 5° de la ley 1150 de 2008 la selección objetiva de un contratista es aquel procedimiento en el cual se busca la escogencia al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Entiende esta Delegada que unos de los factores fundamentales de la selección objetiva de los contratistas es el que tiene que ver con la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, los cuales son objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en un proceso de selección. Para la época en que se suscribió el contrato No. 01 (21 de marzo de 2008), además de la Ley 1150 de 2007, se encontraba en vigencia el decreto 066 del 16 de enero de 2008, que reglamentó parcialmente la citada ley, en particular sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva de los contratistas, refiriendo en su artículo 46 que cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas, siendo claro para este Despacho que es

necesario analizar el caso teniendo como punto de partida la norma vigente para la época de los hechos, en aras del debido proceso, la cual era el decreto en mención. Volviendo al cargo formulado al investigado, se tiene que el mismo tiene sustento en que el contratista no tenía idoneidad para la ejecución de la obra de ingeniería, pues conforme consta en su hoja de vida, era técnico en reparación de motores a gasolina y parasicólogo. La norma que se endilgó como vulnerada (artículo 5° de la ley 1150 de 2007) no hace énfasis en la idoneidad relacionada con capacidad académica como factor de escogencia. Con lo anterior, se quiere significar que si bien es posible que el contratista no contara con la idoneidad académica para desarrollar labores propias de la profesión de ingeniero, y quizás, tampoco con la experiencia propia para desarrollar el bilateral, lo cierto es que el cargo formulado al Alcalde se enmarcó en lo relativo a la profesión de la ingeniería, y en consideración de esta Delegada, revisado lo contratado no requerían de un desarrollo de una obra de ingeniería compleja, por lo que podían ser realizadas por una persona diferente a un ingeniero de profesión. Una posición divergente en tal sentido, creemos que no se compadecía con la realidad presentada en los municipios de sexta categoría, en la cual para el desarrollo de obras de intervención mínima o de poca monta, no se hace indispensable la contratación por medio de un profesional de la ingeniería. ILICITUD SUSTANCIAL-En materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva/ILICITUD SUSTANCIAL-Doctrina de la PGN

Mucho se ha dicho sobre el tema de la ilicitud sustancial, para lo cual se debe reiterar que si bien el reproche disciplinario debe estar sustentado en la afectación de los deberes funcionales, la antijuridicidad disciplinaria no puede reducirse únicamente a un juicio de adecuación de una determinada conducta, frente a su tipicidad. Es decir que el derecho disciplinario no debe no puede tutelar el cumplimiento de los deberes por los deberes mismos. En otros términos, aun cuando la conducta se encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponde a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de imposición de una sanción 1 disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. De acuerdo con lo expuesto, al descartarse la responsabilidad derivada del quebrantamiento formal de la cobertura jurídica de la norma, ésta deberá soportarse en la comprobación de la transgresión de dichos presupuestos, lo que redundará en una efectiva aplicación de la justicia y la real proscripción de la responsabilidad objetiva. En esta orden de ideas es evidente que de lo que figura probado en el expediente no existió transgresión de la función pública, ni daño que se le hubiera causado a la entidad territorial.

Por tanto, no existe tampoco ilicitud sustancial probada dentro del expediente. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-La sanción debe corresponder a la gravedad de la falta/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Sentencia de la Corte Constitucional En consonancia con lo anterior, tampoco debe dejar de señalar el Despacho lo estipulado por el artículo 18 de la ley 734 de 2002, cuando expresa que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

Radicación: IUS075-52829

Disciplinado: LUIS FERNANDO RESTREPO GÓMEZ

Cargo: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE YOLOMBÓ - ANTIOQUIA Quejoso: MIGUEL ÁNGEL MADRIGAL Fecha Queja: 05 de septiembre de 2008

Fecha Hechos: 21 de marzo de 2008

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el señor LUIS FERNANDO RESTREPO GÓMEZ, contra el fallo de primera instancia del 30 de septiembre de 2009 (folios 154 al 171 del cuaderno principal No. 1) proferido por la Procuraduría Provincial de Puerto Berrio.

I. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se originaron con fundamento en la queja presentada por el señor MIGUEL ÁNGEL MADRIGAL M., en la cual manifestó que el Alcalde Municipal de Yolombó, suscribió el 21 de marzo de 2008 el contrato de obra No. 001 con el señor Gabriel Darío

Ortiz Córdoba, para la reconstrucción de un circuito del sector del alcantarillado de aguas negras y repavimentación del área afectada de un sector del Barrio la Beneficencia parta alta del Municipio de Yolombó, siendo que el contratista no era idóneo para ejecutar tal labor, lo cual fue permitido por el señor RESTREPO GÓMEZ (folios 1 al 9 del cuaderno principal No. 1). Con base en la información anterior y en la documentación allegada a la Procuraduría Provincial de Puerto Berrio, esa dependencia en auto del 26 de febrero del 2009 (folios 10 al 12 del cuaderno principal No. 1) resolvió abrir INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra 2 de LUIS FERNANDO RESTREPO GÓMEZ en su condición de Alcalde del municipio de Yolombó, Antioquia.

II. FORMULACIÓN DE CARGOS Adelantadas las investigaciones respectivas, la Procuraduría Provincial de Puerto Berrio en

auto del 23 de junio de 2009 (folios 111 al 124 del cuaderno principal No. 1) elevó pliego de cargos en contra de los investigados, de la siguiente manera: “Formular el siguiente cargo al señor LUIS FERNANDO RESTREPO GOMEZ, en su condición de Alcalde del municipio de Yolombó (2009): Seleccionar la propuesta y posteriormente celebrar el contrato de obra pública No. 001 de 2008 para la Reconstrucción de un circuito del alcantarillado de aguas negras y repavimentación del área afectada de un sector del Br. Beneficencia, con el señor GABRIEL DARÍO ORTIZ CORDOBA, persona esta que al parecer carece de idoneidad para

la ejecución de tal obra de ingeniería, pues, conforme consta en su hoja de vida, era técnico en reparación de motores a gasolina y parasicólogo, inobservando entonces el disciplinado los principios de transparencia y selección objetiva contemplados en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993.” Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: - Artículos 3°, 24, 26 de la ley 80 de 1993, - Artículo 5° de la ley 1150 de 2007, - Artículos 22, 23, 34, 35 y 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, - Artículo 6° de la Constitución Política. En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVÍSIMA a título de DOLO.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de septiembre de 2009 la Procuraduría Provincial de Puerto Berrio profirió fallo de

primera instancia (folios 154 al 171 del cuaderno principal No. 1), en el cual se impuso al disciplinado la sanción equivalente a DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR UN

TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS.

En la providencia citada, después de identificar al investigado y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del análisis de las pruebas en las que se fundamenta, concluyó lo siguiente: Señaló que la irregularidad objeto de investigación se materializó al observarse que el señor GABRIEL DARÍO ORTÍZ CÓRDOBA, a quien la administración designó con ejecutor del

convenio de obra pública No. 001 de 2008, no tenía la formación académica y profesional, a más de la idoneidad para realizar la labor allí contenida. Afirmó que tal como extracta en el formato único de hoja de vida que se allegó y que fue diligenciado por el contratista, el nombrado es técnico en reparación de motores a gasolina, con estudios en parasicología, profesiones éstas que no tienen nada que ver con las propias requeridas para la ejecución del objeto contratado. Agregó que al ser el objeto del contrato la reconstrucción de un circuito de alcantarillado de aguas negras y repavimentación de vías, las obras tenían que realizarse al tenor de lo 3 establecido por la ley 842 de 2003, es decir, por un ingeniero o técnico con profesiones afines. Manifestó que no sirve de excusa para la conducta de implicado, el hecho de que supuestamente la responsabilidad de la contratación recayó en su Secretario de Obras, ya que no existe una delegación en tal sentido y que, así hubiese existido, el Alcalde como ordenador del gasto, al momento de suscribir el contrato tenía el deber de revisar que se cumplieran las etapas señalada por la ley. Resaltó que el objeto de la investigación no era determinar si las obras fueron ejecutadas o no, como erróneamente parece entenderlo el disciplinado; lo que se investiga es que se hubiera celebrado un contrato de obra pública con una persona que no tenía la experiencia ni la formación para ejecutarlo. Finalmente, en el fallo de primera instancia, el a quo fijó la conducta cometida por los investigados como GRAVÍSIMA a título de DOLO, razón por la que le impuso al señor LUIS

FERNANDO GÓMEZ una sanción de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL PARA DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE DIEZ AÑOS (10) AÑOS.

IV. DE LA APELACIÓN Habiéndose notificado personalmente del fallo de primera instancia al investigado, el señor LUIS FERNANDO RESTREPO GÓMEZ, dentro del término legal para ello, presentó recurso

de apelación contra dicha providencia (folios 176 al 188 del cuaderno principal No. 1). Argumentos de la apelación presentada por el señor RESTREPO GÓMEZ: El investigado manifestó su desacuerdo con la decisión del a quo, en los argumentos que se sintetizan y se destacan algunos de la siguiente manera: Manifestó que para arreglar un alcantarillado de pequeña longitud, no se requiere el ejercicio de la ingeniería, y que lo que se ejecutó fue la reparación de un alcantarillado, no su ejecución, lo cual podía ser realizado por una persona que no fuera ingeniero, y agregó que el contratista sí era idóneo, pues el objeto del contrato no era construir el alcantarillado del edificio. Señaló que en la diligencia rendida por el contratista ante la Procuraduría, él manifestó que era ayudante de albañilería y que esto sí tiene relación con la ejecución del contrato. Agregó que como el monto de la contratación era el 10% de la menor cuantía, podía seleccionar al contratista sin necesidad de solicitar varias ofertas, sólo teniendo en cuenta los precios del mercado. Afirmó que actuó de buena fe, ya que era el Secretario de Obras Públicas la persona idónea

para adelantar todos los trámites relacionados con el objeto contractual y que prueba de ello es el visto bueno que aparece en todas y cada una de las hojas del contrato y muy especialmente al lado de su firma; por tanto, como la persona que se encargó de realizar todos los trámites precontractuales fue el Secretario de Planeación y Obras Públicas, esto lo exonera de responsabilidad disciplinaria. Señaló que como la obra quedó bien ejecutada, entonces el contratista sí era idóneo. 4 Finalmente, el disciplinado aportó una serie de documentos y certificaciones con su escrito, por medio de los cuales pretende demostrar el valor del 10% de la menor cuantía para el municipio de Yolombó para el año 2008, que las obras sí se realizaron y lo relativo al visto bueno que figura en los documentos del contrato No. 01 de 2008.

VI. CONSIDERACIONES Lo primero que se debe señalar es que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto el investigado de conformidad con la comisión especial otorgada por el señor Procurador General de la Nación, según auto del 13 de enero de 2010 y que se encuentra de conformidad con lo señalado por el numeral 19 del artículo 7 del Decreto 262 de 2002 y que

obra a folio 234 del cuaderno original No. 1. Así mismo, puede concluir esta Delegada que el trámite seguido en este radicado se ajustó en cuanto a su forma y términos a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, así como a las garantías de los

derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía, pues el disciplinado estuvo en la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas e interviniendo, lo cual evidentemente realizó al presentar sus descargos y recurso contra el fallo de primera instancia, según ha quedado anotado. De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoración. VI.I. POSICIÓN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS VI.I.I Frente al cargo único elevado en contra de LUIS FERNANDO RESTREPO GÓMEZ que originó el fallo sancionatorio del 30 de septiembre de 2009, se encuentra probado que existe lo siguiente:

1. Copia del comprobante de egreso No. 755 del 9 de junio de 2008, a nombre del señor GABRIEL DARIÓ ORTIZ CORDOBA, por valor de $2.644.275,31, por cuenta del

contrato No. 001 de 2008 (folio No. 44 del cuaderno principal No. 1).

2. Copia de la orden de pago No. 760 del 31 de mayo de 2005, a nombre del señor GABRIEL DARÍO ORTIZ CÓRDOBA, POR VALOR DE $2.74.594, 31, por cuenta del

contrato No. 001 de 2008 (folio 45 del cuaderno principal No. 1)

3. Copia de la cuenta de cobro No. 002, presentada por el señor GABRIEL DARIÍO

ORTIZ CÓRDOBA,, del 21 de mayo de 2008, por cuenta del contrato No. 001 de 2008 (folio 46 del cuaderno principal No. 1)

4. Copia del análisis de liquidación de obra No. 001 del 2008, del 20 de mayo de 2008, en la cual se da cuenta de que los trabajos se realizaron a entera satisfacción por

parte del Municipio (folio 47 del cuaderno principal No. 1)

5. Copia del acta de entrega del contrato No. 001 de 2008, en la cual se expresó que la

obra se realizó de acuerdo con el contrato (folio 48 del cuaderno principal No. 1)

6. Copia del acta de liquidación del contrato No. 001 de 2008, por medio del cual se

certifica el cumplimiento total del contrato (folios 49 y 50 del cuaderno principal No. 1) 5

7. Copia del acta de suspensión del convenio No. 001 de 2008, del 18 de abril del 2008

(folio 51 del cuaderno principal No. 1)

8. Copia del acta de reinicio del convenio No. 001 de 2008, del 30 de abril del 2008

(folio 52 del cuaderno principal No. 1)

9. Copia del informe de interventoría del 14 al 30 de abril del 2008, sobre el contrato No.

01 de 2008 (folios 53 al 65 del cuaderno principal No. 1) 10.Copia del certificado de disponibilidad presupuestal No. 346 del 8 de febrero de 2008, por valor de $7.078.024,97, para la reconstrucción de un circuito del alcantarillado de aguas negras y pavimentación del área afectada de un sector del Barrio la

Beneficencia (folio 68 del cuaderno original No. 1) 11.Copia del acta de inicio del contrato No. 01 del 2008, de fecha 14 de abril de 2008 (folios 70 del cuaderno original No. 1) 12.Copia del contrato de obra pública No. 001 del 21 de marzo de 2008 (folios 76 al 81101 del cuaderno original No. 1) 13.Copia de la hoja de vida del contratista GABRIEL DARIÓ ORTIZ CÓRDOBA (folios 82 al 98 del cuaderno original No. 1) 14.Constancia expedida por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Yolombó, en cuanto al 10% de la menor cuantía (folio 189 del cuaderno original No. 1) 15.Constancia del 17 de noviembre de 2009, expedida por el Secretario de Planeación del Municipio de Yolombó, acerca del funcionamiento de la obra a dicha fecha (folio 190 del cuaderno original No. 1) Con relación al cargo único formulado en contra del investigado, esta Delegada se permite realizar las siguientes consideraciones: Si bien en el pliego de cargos y en el fallo de primera instancia se le endilgaron y señalaron como vulnerados principios de la ley 80 de 1993 (principio de transparencia y de responsabilidad), aspecto sobre el cual volverá más adelante el Despacho, se encuentra que es necesario primero hacer un análisis sobre la norma que en principio podría sustentar fundamentalmente el reproche disciplinario: el artículo 5° de la ley 1150 de 2008. El citado artículo reza a la letra lo siguiente: “Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al

ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo 6 establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones

para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.” Entiende esta Delegada que unos de los factores fundamentales de la selección objetiva de los contratistas es el que tiene que ver con la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, los cuales son objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en un proceso de selección1; sin embargo, también debe señalar este Despacho que el a quo no hizo referencia alguna a cuál debió ser el proceso de selección que se debió haber agotado, previa la suscripción del contrato de obra No. 01 de 2008, el cual hubiera permito establecer – de ser del caso-, cuál procedimiento selectivo debió haber seguido el Alcalde investigado para efectos de la contratación mencionada. Lo anterior, de plano deja sin sustento la imputación realizada de violación del artículo 24 de la ley 80 de 1994 hecha por el a quo; esto, por cuanto aseveró que: “El señor Restrepo Gómez inobservó el principio de transparencia, en la selección del contratista y la celebración del contrato 001 de 2008, porque abusó del poder

que le fue conferido como ordenador del gasto y director de la actividad contractual, ya que escogió y contrató con alguien que no estaba en condiciones de ofertar y ejecutar con idoneidad las obras objeto del contrato; no preocupándose siquiera por recibir propuestas de parte de personas que estuvieran en condiciones de ofertar; lo que le hubiese permitido evaluar la experiencia, capacidad y experticia de los proponentes. Todo lo anterior derivó en no haber escogido la propuesta más favorable para la entidad territorial y la de sus administrados.” (folio 166 del cuaderno original No. 1) (se subraya) Nótese que el citado artículo 5° establece los factores arriba mencionados se establecen en los pliegos de condiciones o sus equivalentes; sin embargo, es necesario preguntarse si para la contratación mencionada procedían pliegos de condiciones. Para la época en que se suscribió el contrato No. 01 (21 de marzo de 2008), además de la Ley 1150 de 2007, se encontraba en vigencia el decreto 066 del 16 de enero de 20082, que reglamentó parcialmente la citada ley, en particular sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva de los contratistas. En tal sentido, el artículo 46 del decreto 066 entró a reglamentar la figura de la contratación de mínima cuantía, en el siguiente sentido: 1 De conformidad con lo normado por la Ley 1150 de 2007. 2 El cual fue derogado expresamente por el decreto 2474 del 7 de julio de 2008. 7 “Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración los precios del mercado, sin que

se requiera obtener previamente varias ofertas, haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación de la entidad satisfaga de mejor manera sus intereses.” Entonces, de conformidad con la norma vigente para la época de los hechos, si el contrato a celebrar era igual o inferior al 10% de la menor cuantía, la entidad podría contratar tomando como única consideración los precios del mercado. En el caso bajo análisis, está probado que el 10% de la menor cuantía para el Municipio de Yolombó correspondía a $12.922.000,oo según la prueba que aportó el investigado en su escrito de apelación, visible a folio 189 del cuaderno original No. 1, aspecto que el a quo no consideró necesario en su momento entrar a establecer, máxime si se tiene que el valor del contrato No. 001 del 21 de marzo de 2008 fue de $7.078.024,97 (folios 76 al 89 del cuaderno original No. 1) Ahora bien, si bien el tema de la contratación por medio de la mínima cuantía ha tenido amplio desarrollo por vía de reglamentación posterior del Gobierno Nacional, e incluso, pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, para este Despacho es necesario analizar el caso teniendo como punto de partida la norma vigente para la época de los hechos, la cual, en aras del debido proceso que le asiste al señor RESTREPO GÓMEZ, era el decreto 066 del 2008, el cual le exigía únicamente tener en consideración del precios del mercado; este aspecto no fue analizado por el Procurador Provincial ni tampoco se observa reproche disciplinario alguno que amerite pronunciamiento por parte de esta instancia.

Pero, volviendo al cargo formulado al investigado, se tiene que el mismo tiene sustento en que el contratista no tenía idoneidad para la ejecución de la obra de ingeniería, pues conforme consta en su hoja de vida, era técnico en reparación de motores a gasolina y parasicólogo. La norma que se endilgó como vulnerada (artículo 5° de la ley 1150 de 2007) hace expresa relación3 a criterios de capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y organización de proponentes; sin embargo, no hace énfasis en la idoneidad relacionada con capacidad académica como factor de escogencia. Con lo anterior, se quiere significar que si bien es posible que el señor ORTÍZ CÓRDOBA no contara con la idoneidad académica para desarrollar labores propias de la profesión de ingeniero, y quizás, tampoco con la experiencia propia para desarrollar el bilateral, lo cierto es que el cargo formulado al Alcalde4 se enmarcó en lo relativo a la profesión de la ingeniería. Debe igualmente señalar este Despacho que revisadas las actividades propias del citado bilateral, evidentemente se contrataron arreglos consistentes en rotura de pavimento, rocería y limpieza, excavación de material común, atraque en concreto, instalaciones subterráneas e hidrosanitarias, las cuales no superaron lo 45 m2, siendo que incluso, la rotura de pavimento se realizó únicamente el 11.70m3. Considera esta Delegada que las actividades realizadas no requerían de un desarrollo de una obra de ingeniería compleja, por lo que podían ser realizadas por una persona diferente a un ingeniero de profesión. Una posición divergente en

tal sentido, creemos que no se compadecía con la realidad presentada en los municipios de sexta categoría, en la cual para el desarrollo de obras de intervención mínima o de poca monta, no se hace indispensable la contratación por medio de un profesional de la ingeniería. Entonces, se reitera, además de que en el presente caso la contratación estaba regida por el decreto 066 de 2008 vigente para la época de los hechos, a que el a quo no señaló el 3 Se insiste, en factores de escogencia y calificación que deben establecer los pliegos de condiciones, lo cual no era aplicable a esta contratación. 4 Folio 114 del cuaderno original No. 1. 8 proceso de contratación que necesariamente se debía haber armonizado con el artículo 5° de la ley 1150 de 2002, desde una sana lógica considera esta Delegada que no era indispensable que el contrato lo hubiera ejecutado un ingeniero experto en la materia. Por otra parte, existe un elemento de juicio que si bien consideró el señor Procurador Provincial, no fue concertado con las consideraciones que hasta aquí ha expresado la delegada: la ilicitud sustancial. Mucho se ha dicho sobre el tema de la ilicitud sustancial, para lo cual se debe reiterar que si bien el reproche disciplinario debe estar sustentado en la afectación de los deberes funcionales, la antijuridicidad disciplinaria no puede reducirse únicamente a un juicio de adecuación de una determinada conducta, frente a su tipicidad. Sobre el tema, ha dicho la Procuraduría General de la Nación5 lo siguiente: Esta aproximación es la que se deriva de la misma jurisprudencia y doctrina especializada, al decir que el

derecho disciplinario no debe no puede tutelar el cumplimiento de los deberes por los deberes mismos. En otros términos, aun cuando la conducta se encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponde aun mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. (…) En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. (…) De acuerdo con lo expuesto, al descartarse la responsabilidad derivada del quebrantamiento formal de la cobertura jurídica de la norma, ésta deberá soportarse en la comprobación de la transgresión de dichos presupuestos, lo que redundará en una efectiva aplicación de la justicia y la real proscripción de la responsabilidad objetiva.” En esta orden de ideas y aunque se mantuviera el hecho de que se contrató con desconocimiento del deber de selección objetiva señalado en el artículo 5° de la ley 1150 de 2007, de cualquier manera es evidente que de lo que figura probado en el expediente no existió transgresión de la función pública, ni daño que se le hubiera causado a la entidad territorial. Por tanto, no existe tampoco ilicitud sustancial probada dentro del expediente, lo cual implica que tampoco se pueda mantener reproche disciplinario alguno para LUIS

FERNANDO RESTREPO GÓMEZ.

Esto, deja igualmente sin sustento la imputación del artículo 26 de la ley 80 de 1993, ya que el señor Procurador Provincial expresó que: “…al apartarse de los lineamientos previstos para la escogencia objetiva del contratista, dando con