PGN - ILICITUD SUSTANCIAL - Vulneración del deber funcional

CONTRATACIÓN ESTATAL-Limitación en la libre concurrencia de oferentes al exigirles capacidad de contratación CONTRATACIÓN ESTATAL-Requisitos de participación de los proponentes Es dable concluir a esta Procuraduría Regional, que la conducta endilgada al disciplinado y a la disciplinada respectivamente, en el presente procedimiento, se materializó al establecer en el pliego de condiciones un K de contratación de 100.000 SMLMV, en el proceso de selección abreviada 014 de 2010, por lo mismo, el deber funcional en el presente caso se afectó de manera sustancial, pues se desconocieron los principios que rigen el ejercicio de la función pública y la contratación estatal. CONTRATACIÓN ESTATAL-Violación al principio de selección objetiva ILICITUD SUSTANCIA-Alcance/ILICITUD SUSTANCIAL-Vulneración del deber funcional CULPA GRAVE-Alcance de la definición DOLO-Alcance/FALTA DISCIPLINARIA-Cometida a título de dolo

CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Alcance

PROCURADURÍA REGIONAL DE ANTIOQUIA

Radicación Nº: IUS 2010-179937

Implicado: Osvaldo Cuadrado Simanca y Luz Yaned Macías

Valencia

Cargo: Alcalde Municipal y Jefe de Oficina Jurídica

Entidad: Alcaldía Municipal de Apartadó (Ant.) Quejoso: Jorge Heddy Meneses Rengifo Fecha de Queja: 25 de febrero de 2010

Fecha hechos: 1 de junio de 2010

Asunto: Fallo de segunda instancia (Artículo 171 de la ley 734 de 2002) Medellín, 31 de mayo de 2013

ASUNTO Se encuentran las presentes diligencias en el Despacho, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los Disciplinados, contra el fallo de primera instancia proferido el 8 de agosto de 2012, por la Procuraduría Provincial de Apartadó (Ant.), dentro del proceso disciplinario verbal radicado bajo el No IUS 2010-179937.

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite del proceso verbal, la Procuraduría Provincial de Apartadó (Ant.), mediante providencia adoptada en audiencia del 8 de agosto de 2012, resolvió sancionar al señor Osvaldo Cuadrado Simanca y Luz Yaned Macías Valencia, en su calidad de Alcalde y Jefe de Oficina Jurídica del Municipio de Apartadó (Ant.), con suspensión del ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses, respectivamente, (Fls. 496 al 596

Cdno. No 4). Notificada la anterior providencia en estrados a los sujetos procesales y a sus apoderados, los defensores de los disciplinados interpusieron el recurso de apelación contra la referida decisión y la sustentaron en la misma audiencia.

2. CARGOS EN EL AUTO DE CITACIÓN A AUDIENCIA Mediante auto del 29 de junio de 2012, visible a folios 337 a 367 del Cdno No 4, se citó a audiencia pública al señor Osvaldo Cuadrado Simanca y a la señora Luz Yaned Macías Valencia, en su condición de Alcalde Municipal y Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Apartadó (Ant.), en el cual se

2 formuló cargos a los citados servidores públicos, los cuales en resumen consisten en lo siguiente: CARGO ÚNICO PARA OSVALDO CUADRADO SIMANCA Hasta el momento, se tiene que usted señor OSVALDO CUADRADO SIMANCA, en su calidad de Alcalde Municipal de Apartadó Antioquia, y por mandato legal al ostentar tal calidad era el Responsable y Director de la Contratación Administrativa en el citado municipio, dio apertura a la Invitación Pública del Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía cuyo objeto consistía en: "CONSTRUCCIÓN DE LA CASA DE JUSTICIA EN EL MUNICIPIO DE APARTADO", expidiendo para ello la Resolución número 0813 de mayo 10 de 2010; procedimiento contractual que siguió todas sus etapas, no obstante en el pliego de condiciones que rigió la modalidad de selección abreviada, concretamente en los numerales 1.7.2 y 2.3.1 referidos a los requisitos para participar los proponentes, se estableció una condición de carácter restrictivo y discriminatorio que impidió la libre concurrencia de oferentes como lo fue exigir que los proponentes que desearan participar en la modalidad de selección, debían tener una capacidad de contratación (K) mayor o igual a 100.000 S. M. L. V. M, redundando lo anterior en la trasgresión al principio de selección objetiva previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. CARGO ÚNICO PARA LUZ YANED MACIAS VALENCIA Hasta el momento se tiene, que usted Doctora LUZ YANED MACIAS

VALENCIA, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Apartadó, incumplió con las funciones propias del cargo, al revisar y aprobar los documentos que sirvieron de fundamento para expedir la Resolución número 2961 de mayo 27 de 2010, mediante la cual se adjudicó la convocatoria pública número 014 de 2010 del proceso de selección abreviada de menor cuantía, y señalar que los mismos cumplían con los requisitos señalados en la ley, cuando en el pliego de condiciones que rigió el proceso contractual referido cuyo objeto consistía en "CONSTRUCCIÓN DE LA CASA DE JUSTICIA EN EL MUNICIPIO DE APARTADO", se estableció concretamente en los numerales 1.7.2 Y 2.3.1 referidos a los requisitos para participar los proponentes, una condición de carácter restrictivo y discriminatorio que impidió la libre concurrencia de oferentes como lo fue exigir que los proponentes que desearan participar en la modalidad de selección, debían tener una capacidad de contratación (K) mayor o igual a 100.000 S. M. L. V. M, redundando lo anterior en la trasgresión al principio de selección objetiva previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En Audiencia celebrada el 8 de agosto de 2012, el Procurador Provincial de Apartadó (Ant.), profirió fallo de primera instancia, consideró necesario puntualizar algunas nociones acerca de los institutos jurídicos que se relacionan estrechamente con el hecho investigado, previo a la exposición 3 concreta de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentó la decisión,

cuyos principales argumentos son los siguientes: “APLICACIÓN DE LO ANTERIOR EN EL CASO CONCRETO Con el fin de aplicar en el caso objeto de estudio lo hasta aquí expuesto, planteamos el problema jurídico, que hemos de resolver en esta decisión para establecer responsabilidades disciplinarias de los investigados. ¿La condición o requisitos para participar en el proceso de selección abreviada número 014 de 2010 establecida en el pliego de condiciones, en el numeral 1.7. REQUISITIOS PARA PARTICIPAR" En el presente proceso de SELECCIÓN ABREVIADA podrán participar las personas naturales o jurídicas consideradas legalmente capaces de contratar....” que en la parte pertinente dice: “(...) 1.7.2. Tener una capacidad de Contratación (K) mayor o igual a 100.000 S.M.L.V.M. (...) 2. EVALUACION DE PROPUETAS y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO. (...) 2.3.1. REQUISITOS DE PARTICIPACION DE PROPONENTES. Únicamente podrán participar en el presente proceso licitatorio - sic - las personas naturales o jurídicas legalmente... Una capacidad de Contratación... (K) mayor o igual a 100.000 S.M.L.V.M...”, es de carácter restrictiva y discriminatoria? Para esta Procuraduría Provincial, la respuesta a este interrogante es afirmativa; y las razones jurídicas que soportan esta resolución del problema jurídico son las siguientes. Tal como lo hemos venido expresando, el pliego de condiciones es la carta de navegación de un proceso contractual; en este acto administrativo de carácter general, la administración, para el caso concreto el Municipio de

Apartadó, expresó de forma autónoma los requisitos y condiciones que debían cumplir los oferentes para ser admitidos, entrar en la evaluación y posteriormente seleccionados, y así el favorecido, suscribir a la postre el contrato número 006 de junio 10 de 2010. Las condiciones o requisitos, exigidas por el municipio, a su vez tenían que ser cumplidas por los posibles oferentes para que pudieran entrar en la competencia para ser beneficiado con el objeto contractual, y puede afirmarse que era desde el inicio del proceso contractual, habida cuenta que del cumplimiento de la capacidad de contratación exigida, se permitía su ingreso como proponente. Es decir, no era siquiera una condición que habilitara o inhabilitara, propuesta, sino que como se dijo, era un requisito previo para poder participar. Por lo tanto, la condición o requisito establecida en los numerales precitados contenidos en el pliego de condiciones, lo que realmente, señalaba era que únicamente podrían presentar propuesta para participar en la selección abreviada, aquellas personas naturales y/o jurídicas que tuviesen una capacidad de contratación (K) mayor o igual a 100.000 S.M.L.V.M., lo cual es restrictivo, discriminatorio y limitó la libre concurrencia de oferentes. Por lo tanto, colige esta instancia que esta condición o requisito es violatoria de los 4 principios de igualdad, libre concurrencia, responsabilidad y selección objetiva que rigen la contratación estatal. Para este Despacho, la exigencia contenida en el pliego de condiciones de la selección abreviada 014 de 2010, restringió la posibilidad que personas en condiciones de ofrecer el servicio necesitado por el municipio, pudieran

ofertar, por el simple hecho de no tener la capacidad de contratación exigida la correspondiente propuesta, dado lo exagerado de la misma. La selección es objetiva en un proceso de contratación, cuando la administración real y materialmente ofrece todas las posibilidades y garantías para que se le presenten las ofertas; en el caso objeto de estudio, esto no sucedió; por el contrario, se introdujo un requisito o condición que limitó la participación de oferentes y por lo tanto no es posible decir que en la modalidad de selección abreviada 014 de 2010, se hubiere cumplido con la selección objetiva del ganador del proceso de contratación. En consecuencia, este Despacho señala que hay lugar al señalamiento de responsabilidad disciplinaria, la cual se hará de forma individual, por cuanto las actuaciones de cada uno de los investigados se surtieron en diferentes momentos del proceso de selección abreviada. (…)

ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS

INVESTIGADOS

OSVALDO CUADRADO SIMANCA Análisis objetivo. Está plenamente acreditado, que el señor OSVALDO CUADRADO SIMANCA, fungió como Alcalde del municipio de Apartadó para el periodo constitucional 2008 - 2011, pues así se colige de los documentos que son visibles a folios 325 a 336 del cuaderno original número 3. Por disposición constitucional prevista en el artículo 314 ejercer tal cargo, le confiere la potestad de ser el representante legal del municipio de Apartadó. Esta misma calidad de Primera autoridad municipal, le impone el deber de acatar la ley y hacerla acatar en su respectivo municipio; así como Director de la Actuación Administrativa en su respectiva territorialidad.

No sobra reiterar, que dentro de las actuaciones administrativas a las que se refiere el numeral tercero del artículo 315 Superior, está contemplada la facultad de contratación del municipio, que lleva a cabo el Alcalde, en virtud a la autorización que recibe del Concejo Municipal. Está probado en el expediente que el proceso de contratación bajo la modalidad de selección abreviada menor cuantía número 014 de 2010, cuyo objeto contractual consistió en la construcción de la casa de justicia en el municipio de Apartadó, se apertura con la Resolución número 0813 de mayo 5 10 de 2010, documento que se encuentra suscrito por el señor Cuadrado Simanca. En el citado acto administrativo, en el artículo 3° ordena adoptar los pliegos definitivos que para el efecto se encuentra debidamente elaborado, y se ordena la publicación en el Portal Único de Contratación. Se encuentra acreditado en el proceso correspondiente a la Selección Abreviada Invitación No. 014 de 2010, que en este, en el numeral 1.7.

REQUISITOS PARA PARTICIPAR: “... 1.7.2. Tener una capacidad de Contratación (K) mayor o igual a 100.000 S.M.L. V.M”. En el numeral 2 que hace referencia a la evaluación de propuestas y adjudicación del contrato, se consignó en el numeral 2.3.1. REQUISITOS DE PARTICIPACION DE PROPONENTES, se consignó: “... Los proponentes que deseen participar en el presente proceso licitatorio -sic-, ya sea persona natural, jurídica o integrantes de un consorcio o unión temporal (...) Una capacidad de Contratación (K) mayor o igual a 100.000 S. M. L. V. M. Para los Consorcios

y/o Uniones Temporales la capacidad de contratación del Consorcio o Unión Temporal será la suma de la capacidad de contratación individual de cada uno de los integrantes del Consorcio o la Unión Temporal...” Fundamentados en las normas jurídicas y decisiones judiciales que han sido desarrolladas en esta providencia, se ha logrado precisar que la condición que se transcribe en el párrafo anterior es restrictiva, discriminatoria, violatoria del principio de la libre concurrencia y del principio de igualdad que rige todo proceso de contratación pública en el Estado Colombiano. Como corolario de lo anterior, se vulneró el precepto constitucional previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, acerca de la libre empresa y la libre competencia. Configurándose desde la óptica legal una violación al principio de selección objetiva prevista en el artículo 5 de la ley 1150 de 2007; afectándose la transparencia en el proceso licitatorio. En consecuencia, el Alcalde municipal de Apartadó, como Jefe de la Administración y Director del proceso de selección abreviada -menor cuantía invitación 014 de 2010, pudo no haber dado apertura y continuidad a este, en razón a que el pliego de condiciones contenía una condición o requisito que limitaba la libre concurrencia. Adicionalmente, el artículo 26 de la ley 80 de 1993, señala que la responsabilidad en la dirección y el manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección está en cabeza del jefe o representante legal de la entidad; así como es el funcionario competente para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y escoger contratistas. Bajo los anteriores entendidos, este Despacho le señala al investigado

OSVALDO CUADRADO SIMANCA, que en su condición de Alcalde Municipal de Apartadó, se encuentra incurso en la falta disciplinaria establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que en su tenor literal señala: 6 “(...) Articulo 48 “Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley. (...)" (Subrayado es nuestro). Sustancialidad de la ilicitud El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamente en normas con estructura de reglas; por su parte, la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5 y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen: Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original]. [...] Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía,

neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes1 La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber, ella, como lo precisa el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de la Procuraduría General de la Nación, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública2, por eso Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho: En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria. Al continuar con el tema de la ilicitud sustancial el señor Procurador General de la Nación, dentro del mismo fallo contra el Senador Iván Moreno Rojas 1 Fallo de única instancia proferido por el señor Procurador General de la Nación dentro del proceso IUS 2010 - 349363, seguido contra Iván Moreno Rojas.

2 Justicia Disciplinaria - De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación. Edit. I. E. M. P. 7 consideró: “El concepto de principio es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha dicho, desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber, ella es algo más, algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único, sin embargo esta interpretación, en criterio de este despacho, sigue siendo demasiado formal. Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo,… (...) Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas. ...En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud, por eso es que hemos dicho que: La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario único…”. En el caso que nos ocupa al investigado se le citó el principio de moralidad predicado también en el artículo 209 superior para Ia gestión administrativa, que por su contenido esencial se hace extensible a toda actividad estatal, en

razón de los artículos 1º y 2º de la Constitución. Sobre este principio el Consejo de Estado preciso: “La inmoralidad administrativa es predicable del comportamiento mal intencionado de un funcionario que busca intereses mezquinos los que, por principio, no corresponden al objeto de las entidades, sino deben radicarse en cabeza de quienes mediante su servicio personal permiten desarrollar los objetivos de la entidad”. El principio de moralidad, sostuvo el señor Procurador General de la Nación en fallo de única instancia adelantado contra el Senador Iván Moreno Rojas, debe irrigar la actuación de todos los servidores públicos quienes, en el ejercicio de sus competencias y funciones, así como todas aquellas actividades en las que con ocasión del servicio invoque la calidad que le asiste, debe preservar la majestad de la institución a la que pertenece y con ello preservar la imagen del Estado hacia los ciudadanos. Este principio con el proceder que se reprocha en esta audiencia, sigue sosteniendo el Despacho, fue el que desconoció el señor Osvaldo Cuadrado Simanca. Por ello es que la conducta del investigado es sustancialmente ilícita. Análisis subjetivo. Lo anterior, desde el punto de vista objetivo mantiene la existencia de la falta señalada en el pliego de cargos, por la realización de la descripción típica establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, sin que pueda predicarse lo mismo respecto de la calificación subjetiva imputada a título de culpa gravísima, pues al apreciar en forma conjunta las pruebas allegadas al proceso, el contenido de la versión libre y los argumentos expuestos por la defensa técnica, debe entenderse que existe prueba

suficiente que conduce a la certeza sobre la existencia de la falta. No obstante, al tenor de lo dispuesto en el artículo 142 ibídem, la 8 responsabilidad del investigado, se constituye igualmente en un elemento o factor preponderante para emitir fallo sancionatorio. Sobre la culpabilidad es que el Despacho quiere detener la atención, para manifestar que ha sido a través de las audiencias realizadas dentro de este proceso, que pudo observar y analizar en el investigado a una persona seria, aplomada, respetuosa, amable entre otras cualidades, que permiten colegir que ciertamente la desatención elemental de normas de reglas de obligatorio cumplimiento, para denotar que se le imputó la falta a título de culpa gravísima, entendiendo además esta como la violación al deber objetivo de cuidado por no hacer lo que resulta obvio o lo que resulta imprescindible, no es del todo cierto. Lo que intuye el despacho, del acervo probatorio y de lo antes dicho, es que no le era tan elemental desatender, dichas normas para denotar la culpa gravísima por desatención elemental a normas de obligatorio cumplimiento, lo que si puede inferirse, es la carencia de una lectura acuciosa al pliego de condiciones para entender que de su contenido emanaba la condición o requisito que esta Procuraduría ha cuestionado a lo largo de la audiencia; luego entonces, esto se traduce en una culpa grave, de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 que preceptúa que esta se presenta cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones; pues, se advierte que el disciplinado no desplegó la diligencia

que cualquier persona en las mismas condiciones imprime en el desarrollo de sus funciones. No obstante, su actuación no se encuentra desprovista de responsabilidad disciplinaria, en virtud a que el grado de culpabilidad que aquí se muta, es merecedor igualmente, conforme al Código Disciplinario Único, de sanción disciplinaria. Así las cosas, encuentra esta instancia que el comportamiento desplegado por el investigado encuadra dentro de la definición de culpa grave dispuesta en el parágrafo del artículo 44 de la ley 734 de 2002, pues inobservó el deber de cuidado necesario que una persona en sus mismas condiciones imprime a sus actuaciones siendo esta la definición de culpa grave. Además, porque no aparece probado en el proceso que con su actuar tuviera el conocimiento y la voluntad inequívoca de transgredir las normas de rango constitucional y legal, es decir, qué quisiera un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringir un derecho o un deber, sino que su actuar fue negligente y por ello de manera definitiva el aspecto subjetivo se califica a título de culpa grave conforme a la definición que de la misma se anotó. Cabe anotar que la variación de la imputación respecto del grado de culpabilidad en materia disciplinaria, ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, para lo cual se trae a colación lo sostenido por la alta Corporación en sentencia SU 901 de 2005, en la cual sostuvo lo siguiente: 9 “... Para la Corte, no contraría ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a título de dolo

y que en el fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta pero cometida a título de culpa. Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que, como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestación de los cargos y luego practicadas, se desvirtúe o atenúe la inicial forma de imputación, lo que es consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho de defensa que le asiste al disciplinado. Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a su reconsideración, pueda haber lugar a ella”. LUZ YANED MACIAS VALENCIA Aspecto Objetivo Se encuentra acreditado en el expediente, que para la época del hecho investigado, la doctora LUZ YANED MACIAS VALENCIA, Fungía como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Apartadó En el manual de funciones previsto para los servidores de la Alcaldía municipal, respecto al Jefe de la Oficina Jurídica señala entre otras las siguientes: “(. ..) Funciones Específicas Jefe Oficina Asesora de Jurídica:

6. Asesorar a las dependencias en los procesos del Área y velar que en la institución se cumplan esos procesos.

12. Ejercer el control previo de legalidad sobre los diferentes contratos, convenios y demás actos administrativos que pasan para su correspondiente revisión, verificación y visto bueno.

18. Asegurar que los procedimientos previstos para la contratación de la administración central cumplan con las normas establecidas, en especial el control administrativo de la ejecución de contratos.

19. Responder por el trámite de los procesos contractuales que por competencia deba suscribir el Alcalde.

33. Asesorar jurídicamente, las diferentes dependencias municipales con asuntos relacionados con el proceso de contratación.

34. Revisar jurídicamente los pliegos de condiciones.

37. Cumplir con las funciones contenidas en la Constitución, la Ley, los Decretos, Ordenanzas, Acuerdos, Manual de Funciones, Reglamentos Internos de la entidad municipal.

10

41. Cumplir con las disposiciones existentes en materia disciplinaria, sobre

Derechos, Deberes, Prohibiciones, Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflicto de Intereses”. Está probado igualmente, que en el pliego de condiciones que rigió para el proceso de selección abreviada 014 de 2010, se encontraba la condición o requisito aludido en el numeral 1.7, 1.7.2 y 2.3.1, relacionada con la capacidad de contratación (k) a que se ha hecho referencia a lo largo de este acto, la cual es restrictiva, discriminatoria y limitante de la libre concurrencia; ocasionándose una violación a los principios antedichos. La naturaleza jurídica del pliego de condiciones, es ser un acto administrativo de carácter general, que contiene los requisitos y requerimientos exigidos por la administración para la selección del contratista, que proveerá al contratante del bien o servicio objeto del proceso de contratación. Se encuentra probado, en el expediente que el pliego de condiciones fue

conocido por la oficina asesora jurídica, a cargo de la doctora Luz Yaned para la época de los hechos; además, como se ha dicho, participó, porque es su función, en la elaboración de los diferentes actos administrativos que involucraron la parte pre y contractual del proceso de selección abreviada. Incluso, participó en la evaluación de la propuesta, para lo cual era inminente que se estudiara la capacidad de contratación k como requisito de participación. De acuerdo, con las funciones que se han citado, a la Jefe de la Oficina Jurídica le correspondía el deber de asesorar y asistir al Alcalde del municipio y a los jefes de las oficinas en lo relacionado con los aspectos jurídicos de sus competencias. No cabe duda entonces, que la investigada, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, tenía el deber de asesorar al señor Alcalde Municipal de Apartadó, Secretarios de Despacho y Jefes Oficina en la legalidad del proceso de contratación que se surtía bajo el número 014 de 2010. De igual forma, determina el Despacho, que esta misma funcionaria tenía el deber de revisar los actos administrativos que iban a ser suscritos por el señor Alcalde; recuérdese que la Resolución número 0813 de mayo de 2010, suscrita por el señor Alcalde municipal, Osvaldo Cuadrado, tiene la connotación de acto administrativo, y que este, por la citada funcionaria, fue revisado y aprobado para que el Alcalde diera apertura al proceso contractual y publicara los pliegos de condiciones, a pesar que en los pluricitados numerales relacionados con la capacidad de contratación, se

establecía una condición o requisito de carácter restrictivo trasgresor de los principios que se le han enrostrado. En consecuencia, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio, desatendió las funciones que se le han citado, en desarrollo de la selección abreviada número 014 de 2010; este comportamiento permitió que desde la apertura y hasta su culminación el pliego de condiciones que rigió el citado 11 proceso de selección tuviera en su contenido una condición o requisito de carácter restrictivo y discriminatorio. Por lo anteriormente expuesto, este Despacho objetivamente le señala a la investigada LUZ YANED MACIAS VALENCIA, que en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Municipal de Apartadó, se encuentra incursa en la falta disciplinaria establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 que reza: “(...) Artículo 48 Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley. (. ..)” (Subrayado es nuestro). Sustancialidad de la ilicitud El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionale