PGN - IMPEDIMENTO PARA DISCIPLINAR - Equiparación sustancial al fenómeno del conflicto de

SALA DISCIPLINARIA Bogotá, abril seis (6) de dos mil seis (2006). Aprobado en Acta de Sala No. 18.

Radicación: 161-03058 (165-98734-03)

Disciplinado: MAURICIO MESA LONDOÑO

Cargo y Presidente de Colombia Móvil S.A. E.S.P.

Entidad: Quejoso: Carlos Humberto Isaza y Néstor Figueroa Medina Fecha queja: 30 de enero y 26 de abril de 2004

Fecha 2003 y 2004

Hechos: Asunto: Resuelve impedimento

P. D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Con fundamento en la función conferida por el numeral 4 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala resuelve el impedimento planteado por el doctor MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ, Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, mediante auto del 8 de marzo del año en curso, dentro de las diligencias radicadas bajo el No. 165-98734/03.

ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación se originó con fundamento en el escrito de 23 de enero de 2004, suscrito por el señor CARLOS HUMBERTO ISAZA, Gerente General de SUPERVIEW S.A., cuya copia fue radicada en la Procuraduría el 30 del mismo mes y año, documento en el cual se da cuenta de fallas en el servicio prestado por la Compañía Colombia Móvil a través de su producto OLA, las cuales habrían generado perjuicios a la empresa representada por el quejoso, lo que, a su vez, daría lugar al

incumplimiento suscrito entre las partes (fl.3). En desarrollo de la indagación preliminar, ordenada por auto de 26 de abril de 2004, se allegaron escritos signados por el señor NÉSTOR ENRIQUE FIGUEROA MARÍN, también usuario del servicio de telefonía OLA, en el que se denuncia irregularidades de directivos de éste, fallas y deficiencias en el servicio, además de la desmedida remuneración que como Presidente de la Compañía se habría asignado el acusado, doctor MAURICIO MESA. Dichos escritos se ordenaron incorporar a la actuación por auto de 17 de mayo del pasado año (fls. 4 a 57). Ratificado el señor NÉSTOR FIGUEROA MARÍN de su queja, y aportados algunos documentos, por auto de 29 de abril de 2005, visible en los folios 100 a 106, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal dispuso adelantar investigación disciplinaria contra el doctor MAURICIO MESA LONDOÑO, en su calidad de Presidente de Colombia Móvil S.A. E.S.P. -OLA-, por presuntas irregularidades en la planeación del negocio de telefonía móvil ofrecido y las implicaciones negativas para los abonados. Dentro del trámite de la investigación disciplinaria, se designó por el titular de la oficina de conocimiento, según auto de 27 de junio de 2005, a uno de los profesionales para recepcionar la versión libre del acusado, diligencia que, finalmente, dado el lugar de residencia de éste, se cumplió por la Procuraduría Regional de Antioquia, en cumplimiento de la comisión impartida, mediante proveído

de 29 de septiembre de 2005 (fls. 113, 181, y 196 a 198). Finalmente, el 8 de marzo de 2006, como se anunció, el director del proceso se declara impedido para continuar conociendo del mismo (fls. 213 y 214). DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTO El doctor MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ, Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, a través del citado auto, tras referir los hechos, registra su condición de usuario original de OLA, esto es, pionero, la cual ostenta del inicio de la empresa, con el número de línea que identifica, por lo que considera que su juicio en torno al asunto podría estar determinado de antemano, y en tal sentido en entredicho la imparcialidad esperada. Igualmente, frente al carácter finalístico o teleológico de las causales de impedimento, dirigidas a evitar predeterminación del fallo o decisión de fondo, plantea la referida calidad, que se apareja con una posición personal previa sobre el asunto, en punto de la calidad del servicio ofrecido en un primer momento por Colombia Móvil S.A. E.S.P. De tal manera, concluye, al concurrir en cabeza suya un eventual conflicto de intereses para decidir, al tenor del numeral 1 del artículo 84 de la Ley 734 de 2003, estima que debe declararse impedido para continuar el conocimiento de la actuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA El objetivo del instituto de los impedimentos y recusaciones, ha dicho esta instancia colegiada1, es garantizar que las decisiones de los servidores públicos se adopten

dentro de la más absoluta imparcialidad, independencia y transparencia. Sobre el particular, el Máximo tribunal Constitucional sostuvo, en sentencia C-365-2000, que “(…) el juez, en su condición de hombre no resulta ajeno a sentimientos, tendencias, afectos, odios y rencores propios del ser humano y que, bajo ciertos supuestos, pueden llegar a comprometer su independencia frente a una determinada realidad procesal (…)”. El legislador, al desarrollar la Carta, en especial, los principios contenidos en el canon 209, en armonía con el marco descrito, definió en forma taxativa, en el artículo 84 del Código Disciplinario Único, las causales que suponen eventos que vulneren el plexo jurídico. Dentro de ellas, aparecen algunas subjetivas y otras objetivas, siendo, por esa razón, éstas de más fácil demostración que aquellas. En el presente evento, en forma puntual, conforme lo exige el artículo 85 del C.D.U., se invoca como causal del impedimento una de carácter subjetivo, la contenida en el numeral 1 del artículo 84, ibídem, consistente, “(…) en tener interés directo en la actuación disciplinaria (…)”. Ese interés, cabe anotar, puede ser de diversa clase. La otra exigencia de esta hipótesis es que sea directa, esto es, en línea recta, sin 1Auto de 23 de marzo de 2006, proferido dentro del proceso 161-3049. rodeos, o sin intermediarios. En el evento sub examine, se tiene que los motivos aducidas en el impedimento se

centran “(…) en tener una posición previa a este asunto acerca de la calidad del servicio (…)” “(…) posición previa que (no) pued[e] tener el juzgador disciplinario frente al objeto de su estudio (…)”, razones que, ciertamente, no se avienen en forma integral a la causal invocada. No obstante y en gracia de discusión, cabe preguntarse si existe un conflicto de intereses, aspecto al cual se alude también en el auto de impedimento, conflicto que, a la luz del texto del artículo 40 del C.D.U., guarda similitud deontológica con la causal estudiada, en tanto señala que todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión. En el asunto de autos, se aprecia que, si bien hay un interés del usuario de la empresa de telefonía en cuestión, éste no es particular y directo, en tanto las fortalezas o debilidades del servicio son para un número indefinido de personas que lo reciben, aún estando dentro del grupo de pioneros, el cual también tiene vocación de universalidad, escenario que desvanece el rigor de lo particular y directo reclamado por la norma, a semejanza de lo que ocurre con los usuarios de otros servicios prestados por organismos cuyos servidores pueden ser sujetos de la acción disciplinaria, como el de telefonía fija, acueducto, alcantarillado y energía, que tienen, igual, carácter masivo. Dichos servidores, como se sabe, son investigados por funcionarios de los entes control fiscal o disciplinario, sin que se ponga en tela de juicio su transparencia,

imparcialidad e independencia, sólo por que ostentan la condición de usuarios y tengan una opinión o criterio previo sobre la calidad del servicio. Por eso se entiende que, en el trámite de la actuación, el titular de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal haya dispuesto, consecuente con los postulados de asepsia mencionados, la apertura de investigación disciplinaria el 29 de abril de 2005, contra el doctor MAURICIO MESA LONDOÑO, en su calidad de Presidente de Colombia Móvil S.A. E.S.P., y proferido luego un par de autos el 27 de junio y el 29 de septiembre del mismo año, para el impulso procesal. En consecuencia, no se acepta el impedimento propuesto por el citado funcionario. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO.- NO ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ, Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal Delegada, mediante auto de 8 de marzo de 2006, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- En consecuencia, DEVOLVER las presentes diligencias a la Procuraduría de origen, para que se continúe con el trámite pertinente. TERCERO.- Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, REGISTRAR las constancias a que haya lugar.

CÚMPLASE

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

EMSH/DACR/CADA.

Exp. No. 161-03058 (165-98734-03)