PGN - IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLO Y TABACO - Aumento de la tarifa

NULIDAD-Del decreto de Minhacienda violatorio de la constitución política y la ley tributaria por venta y consumo de cigarrillos a favor de los departamentos EXCEPCIONES DE MERITO-El Decreto demandado se enmarca dentro de los límites de la facultad reglamentaria de la que goza el Gobierno Nacional/ EXCEPCIONES DE MERITO-Falta de argumentación de las pretensiones de los cargos señalados y del concepto de la violación Esta excepción no prospera, pues la demanda cumple con los requisitos contenidos en el artículo 162 del CPACA, por cuanto el numeral 4 de la referida norma establece: “Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”; y en la demanda se citan las normas que considera la demandante han sido violadas y el concepto de violación de las mismas. En cuanto a que la argumentación de los cargos permita o no dar prosperidad a las pretensiones, también es asunto de estudio para tomar la decisión, una vez analizados los cargos de nulidad. CARGOS DE NULIDAD-No es de recibo pues la potestad reglamentaria le permite al presidente expedir los decretos, para la ejecución de las leyes. La Constitución no condiciona el ejercicio de esta facultad a la expresa autorización legal; por lo tanto, no es dable exigir al Ejecutivo que previo a reglamentar una ley para su cumplida ejecución deba existir una autorización de la misma ley que así lo faculte. Por lo anterior, no prospera el cargo de nulidad por falta de facultad reglamentaria, en

cabeza del Ejecutivo. IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLO Y TABACO-Aumento de la tarifa Teniendo en cuenta que el decreto reglamentario acusado se ha encargado de indicar (i) la forma de establecer el monto de los ingresos correspondientes al aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, así como de indicar (ii) la entrega de dicho recaudo a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, la Procuraduría Delegada considera que el Gobierno Nacional al determinar la forma de establecer los ingresos generados por el aumento de la tarifa no ha excedido su facultad reglamentaria. COMPETENCIAS EN SALUD-La tienen también los departamentos No es la entidad ADRES, la única que ejerce funciones inherentes con el aseguramiento en salud, pues a nivel territorial los departamentos tienen competencias en salud, como por ejemplo las establecidas por el artículo 43 de la Ley 715 de 2001: dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignaron funciones de Dirección del sector salud en el ámbito departamental y de Prestación de servicios de salud, tales como gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas; financiar con los recursos propios,

si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 23490 demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental; adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la Política de Prestación de Servicios de Salud, formulada por la Nación; organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento; concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud a su cargo; efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. Así las cosas, no hay razón válida para sustraer los recursos recaudados por el incremento de la tarifa, de las arcas de los departamentos y del Distrito Capital, quienes también tienen funciones inherentes al aseguramiento en salud. IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLO Y TABACO-Fue cedido a los Departamentos y al Distrito Capital (Ley 30 de 1971 Es importante resaltar que el producto del recaudo del impuesto al consumo de cigarrillos fue cedido a los Departamentos y al Distrito Capital (Ley 30 de 1971) y que, además, contempla el artículo 135 del Decreto 1222 de 1986, que incorporó el artículo 73 de la Ley

14 de 1983, que “El consumo de cigarrillos de fabricación nacional, contengan o no insumos importados, causará en favor de los departamentos, intendencias y comisarías, un impuesto equivalente al 100% sobre el precio de distribución, el cual se establecerá conforme a lo dispuesto en el Decreto extraordinario 214 de 1969. PARAGRAFO. El Departamento de Cundinamarca y el Distrito Especial de Bogotá, continuarán distribuyendo el producto de este impuesto según lo establecido en el artículo 3o. del Decreto 3258 de 1968.” 3 Expediente 23490 Concepto 391 2018-527752 Bogotá, D.C., 6 de noviembre de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 11001032700020170004700

Radicado: 23490

Asunto: Nulidad Decreto 1684 de 2017, Art. 1° - Ministerio de

Hacienda y Crédito Público Actor: FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente

concepto. ANTECEDENTES 1.- La FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del artículo 1° del Decreto 1684 del 17 de octubre de 2017, por el cual el Gobierno Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adicionó el Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria. Pretende el demandante que se declare nulo el artículo 1° demandado, por ser violatorio de los artículos 150 (numerales 11 y 12) y 338 de la Constitución Política; 2, 3 y 4 de la Ley 30 de 1971; 73 y 74 de la Ley 14 de 1983; 103, 135 y 4 Expediente 23490 136 de la Ley 1222 de 1986; 1° de la Ley 1289 de 2009; 347 de la Ley 1819 de 2016; 5, 6 y 7 del Decreto 1640 de 1996; 135 y 137 del CPACA. 2.- NORMA DEMANDADA: DECRETO 1684 del 17 de octubre de 2017 “ “Artículo 1°. Adición al Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria. Adiciónese al Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 Único

Reglamentario en Materia Tributaria, con el siguiente artículo: "Artículo 2.2.1.6.3. Determinación y distribución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Para efectos de determinar los ingresos adicionales que se generen a partir del 1 ° de enero de 2017 por el aumento de la tarifa del impuesto al consumo de, cigarrillos y tabaco elaborado, que serán destinados a financiar el aseguramiento en salud y mantener las destinaciones de dicho impuesto, anteriores a la Ley 1819 de 2016, los departamentos y el Distrito Capital deberán aplicar el siguiente procedimiento:

1. Identificar el total de ingresos, en cada mes del año 2016, por concepto del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, incluyendo el porcentaje con destino al deporte. Este valor no debe incluir el recaudo de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.

2. A partir del 1° de enero de 2017, el recaudo mensual de 2016 se actualizará acumulativamente cada año, incrementándolo con la variación del índice de Precios al Consumidor - IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

En adelante, el valor así actualizado mantendrá la misma destinación prevista para estos recursos en la vigencia 2016.

3. A partir del 1° de enero de 2017, los ingresos adicionales destinados a financiar el aseguramiento en salud serán el resultado de restar del total recaudado para cada mes el valor del numeral segundo.

Cuando la diferencia sea negativa el resultado se disminuirá del siguiente o siguientes giros, si resulta necesario.

4. El giro de estos recursos lo deberán realizar dentro de los quince (15)

primeros días hábiles de cada mes los Departamentos y el Distrito Capital a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES. Los recursos acumulados entre el 1° de enero de 2017 y la entrada en vigencia del presente decreto, resultantes de realizar el cálculo mencionado en el numeral tercero, serán girados a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES en el primer giro de recursos a realizarse. Parágrafo 1. El Distrito Capital aplicará esta misma fórmula de determinación y distribución en relación con los ingresos del veinte por ciento (20%) correspondientes a la participación que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 223 de 1995, le corresponden del recaudo del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional que se genere en el Departamento de Cundinamarca, incluyendo el Distrito Capital. Parágrafo 2. Para efectos de dar cumplimiento al presente artículo, el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros girará a los Departamentos y al Distrito Capital, la totalidad del recaudo del componente especifico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y corresponderá a la entidad territorial realizar el ejercicio de determinación y 5 Expediente 23490 distribución del recaudo de este componente y girar a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES el mayor valor recaudado por efectos del aumento de la tarifa con destino al aseguramiento en salud.” Sostiene el demandante que la norma acusada es nula, pues el Presidente de la

República, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no tiene competencia para reglamentar el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, toda vez que (i) no le está permitido utilizar sus potestades reglamentarias sobre aquellas materias reservadas al legislador (numerales 11 y 12 del artículo 150 constitucional); (ii) en las normas invocadas como habilitantes de su facultad reglamentaria, no se encuentra la habilitación reglamentaria enunciada, excepto en lo que respecta al artículo 74 de la Ley 1739 de 2014 que otorgó la facultad temporal que se encuentra vencida; por lo tanto, no le es dado al ejecutivo con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 constitucional, expedir la reglamentación reprochada. Adicionalmente, el artículo 338 de la Constitución Política autoriza únicamente al Congreso, las asambleas y los concejos para imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Por tal razón, el Ejecutivo invadió competencias de los departamentos y del Distrito Capital, titulares del producto del gravamen del impuesto sobre las cajetillas de cigarrillos nacionales que expendan al público, en atención a la cesión realizada mediante la Ley 30 de 1971 y la Ley 1289 de 2009. En los términos del Decreto 1222 de 1986, el impuesto mencionado se causará en favor de los departamentos, intendencias y comisarías (art. 135) y el departamento de Cundinamarca y el Distrito Especial de Bogotá continuarán distribuyendo el producto de este impuesto según lo establecido en el artículo 3° del Decreto 3258

de 1968. Por lo tanto, son las asambleas departamentales y el Concejo de Bogotá los facultados para determinar su distribución. El Decreto 1684 de 2016, no otorgó facultades al Gobierno Nacional para reglamentar la determinación y distribución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. El parágrafo del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, estableció que los ingresos adicionales recaudados, por efecto del aumento de la 6 Expediente 23490 tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos, serán destinados a financiar el aseguramiento en salud. El aumento de tarifa no afectó la propiedad de los recursos generados por el impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado, solo quedó consignado que los recursos generados por el aumento de la tarifa deberían ser destinados al aseguramiento en salud; entonces, son las asambleas y el Concejo de Bogotá los facultados para determinar la distribución de esos mayores ingresos con destino al aseguramiento en salud. Así las cosas, se debe declarar nula la norma acusada porque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público carece de competencia para regular la distribución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y no se puede obligar a los departamentos y al Distrito Capital a trasferir los recursos de su propiedad a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. 3.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos: 3.1.- Los hechos y razones de contradicción y violación expuestos por el actor no

son conducentes para declarar la nulidad del artículo 1° del Decreto 1684 de 2017, pues no se llenan los requisitos de la demanda dispuestos en el artículo 162 del CPACA, en particular en el numeral 3, como consecuencia de la incoherencia argumentativa. 3.2.- Violación directa de la Constitución - numerales 11 y 12 del artículo 150. No hay tal violación por cuanto el Gobierno Nacional, para ejercer la potestad reglamentaria, no requiere ley que lo habilite. 7 Expediente 23490 La facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, deviene directamente de la Constitución Política (artículo 189-11) y no está supeditada a la habilitación por parte del legislador1. 3.3.- Violación del artículo 338 constitucional. El impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado no es renta endógena cuya titularidad ostenten los departamentos y el Distrito Capital; se trata de una renta exógena cuyo recaudo ha sido cedido por la Nación a los departamentos y al Distrito Capital, motivo por el cual a quien le corresponde definir su destinación y distribución es al legislador. El Parágrafo del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 211 de la Ley 223 de 1995, estableció que los ingresos adicionales recaudados por efecto del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos, serán destinados a financiar el aseguramiento en salud. El artículo 1° del Decreto 1684 de 2017, se limita a establecer un procedimiento para determinar el monto de los ingresos adicionales, sin modificar ningún

elemento estructural del impuesto. La determinación del ingreso adicional tiene como base el recaudo de impuestos ya liquidados, declarados y pagados ante el respectivo departamento, teniendo en cuenta la base gravable y la tarifa establecida por el legislador (artículo 211 de la Ley 223 de 1995, antes y después de su modificación por el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016). Entonces, con la expedición de la norma acusada no se trasgrede el artículo 338 de la Constitución Política. 3.4.- Infracción artículos 2, 3 y 4 de la Ley 30 de 1971 y 1° de la Ley 1289 de 2009. 1 Sentencias C-512 de 1997, C-734 de 2003, C-852 de 2005, C-028 de 1997, C-290 de 20002 y C-265 de 2002, expedidas por la Corte Constitucional y sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 24715, Sección Tercera del Consejo de Estado 8 Expediente 23490 El reglamento no modifica elementos del impuesto, ni cambia las destinaciones establecidas por el legislador. 3.5.- Artículos 73 y 74 de la Ley 14 de 1983 y 103, 135 y 136 del Decreto 1222 de 1986. Insiste la demandante en que el Gobierno no tiene competencia reglamentaria para determinar la distribución del impuesto. Se reitera que la potestad reglamentaria deviene de la Constitución Política y que en ningún momento la norma reglamentaria desconoce la titularidad del impuesto en cabeza de los departamentos y el distrito, por tanto no vulnera las normas

referidas. 3.6.- EXCEPCIONES DE MERITO .- El Decreto demandado se enmarca dentro de los límites de la facultad reglamentaria de la que goza el Gobierno Nacional. El numeral 11 del artículo 189 constitucional, faculta al Ejecutivo para ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la violación de la potestad reglamentaria solo puede configurarse cuando el Presidente de la República, contraríe la voluntad de la propia ley reglamentada u otra del mismo linaje. Con la expedición de la norma acusada, el Presidente de la República no ha excedido la potestad reglamentaria. .- Falta de argumentación de las pretensiones de la demanda (fundamentos de derecho), de los cargos señalados y del concepto de la violación – desconocimiento del artículo 162 del CPACA y de los requisitos de claridad certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. 9 Expediente 23490 La demanda no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 162 del CPACA, respecto de la argumentación de los fundamentos de derecho de las pretensiones, los cargos señalados y del concepto de violación, que a su vez, materializan la adecuada consecución de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertenencia y suficiencia. La falta de argumentación de los cargos, no solo constituyen deficiencias insalvables para la prosperidad de las pretensiones, sino que también transmutan los cargos señalados en meras manifestaciones personales del actor, carentes de

toda validez y aptitud para declarar la nulidad de la norma acusada. Es obligación del demandante, establecer en la demanda las normas violadas y sustentar el concepto de violación, pues la misma es una manifestación propia de la justicia rogada y la prevalencia del derecho sustancial2. 4.- La DIAN también procedió a contestar la demanda, sosteniendo que la facultad del Presidente es de origen constitucional y por lo tanto no necesita que la ley la consagre. Observa la DIAN que la reglamentación realizada por el Presidente en la norma acusada, es necesaria para la cumplida ejecución de la ley y está dirigida a materializarla, para que el impuesto al cigarrillo y al tabaco, lleguen de la manera más rápida al sector a financiar por el tributo. El Consejo de Estado3 ha indicado que la potestad de reglamentar las leyes es atribución sólo del Presidente de la República y no de otras autoridades administrativas. Igualmente ha considerado esta Corporación que existe gran diferencia entre la facultad de administrar y establecer recursos por parte de los entes territoriales y la potestad para reglamentar la ley en cabeza del Presidente de la República. 2 Sentencia de 23 de marzo de 2017, Consejo de Estado, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández 3 Sentencia de 1 de agosto de 2001 10 Expediente 23490 El Presidente ejerció su facultad reglamentaria dentro de los límites que establece la Constitución, sin desconocer o violar las facultades de las asambleas departamentales para administrar recursos y establecer tributos (artículos 287-3 y 338 de la C.P.) CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto corresponde estudiar la legalidad del artículo 1° del Decreto

1684 del 17 de octubre de 2017, por el cual se adicionó el Capítulo 6, Título 1, Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1625 de 2016 – Único reglamentario en materia tributaria. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público procede a rendir concepto en los siguientes términos: 1.- EXCEPCIONES DE MERITO .- El Decreto demandado se enmarca dentro de los límites de la facultad reglamentaria de la que goza el Gobierno Nacional. Este aspecto se resolverá, previo estudio de los cargos propuestos por la demandante. .- Falta de argumentación de las pretensiones de la demanda (fundamentos de derecho), de los cargos señalados y del concepto de la violación – desconocimiento del artículo 162 del CPACA y de los requisitos de claridad certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Esta excepción no prospera, pues la demanda cumple con los requisitos contenidos en el artículo 162 del CPACA, por cuanto el numeral 4 de la referida norma establece: “Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”; y en la demanda se citan las 11 Expediente 23490 normas que considera la demandante han sido violadas y el concepto de violación de las mismas. En cuanto a que la argumentación de los cargos permita o no dar prosperidad a las pretensiones, también es asunto de estudio para tomar la decisión, una vez analizados los cargos de nulidad.

2.- CARGOS DE NULIDAD

.- No le es dado al Ejecutivo expedir la reglamentación acusada, con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Para esta agencia del Ministerio Público, este cargo no es de recibo por cuanto en los términos del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. La Constitución no condiciona el ejercicio de esta facultad a la expresa autorización legal; por lo tanto, no es dable exigir al Ejecutivo que previo a reglamentar una ley para su cumplida ejecución deba existir una autorización de la misma ley que así lo faculte. Por lo anterior, no prospera el cargo de nulidad por falta de facultad reglamentaria, en cabeza del Ejecutivo. .- El parágrafo del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, estableció que los ingresos adicionales recaudados serán destinados a financiar aseguramiento en salud. Expone la demandante que de acuerdo con el artículo 135 del Decreto 1222 de 1986, el impuesto bajo estudio se causa a favor de los departamentos y el Distrito Especial de Bogotá, quienes deben distribuir el producto del impuesto de acuerdo 12 Expediente 23490 con el artículo 3° del Decreto 3258 de 1968; entonces, que son las asambleas y el Concejo de Bogotá los facultados para determinar la distribución de los mayores

ingresos (producto del incremento en la tarifa) con destino al aseguramiento en salud. Es importante observar que el aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, fue establecido en el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 (modificación del artículo 211 de la Ley 223 de 1995) por los altos costos que el consumo de cigarrillo y tabaco elaborado genera para el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS y con el objetivo de desalentar el consumo de este producto. Por tal razón, en el parágrafo del mencionado artículo estableció el legislador que “Los ingresos adicionales recaudados por efecto del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos serán destinados a financiar el aseguramiento en salud”. Teniendo en cuenta que el decreto reglamentario acusado se ha encargado de indicar (i) la forma de establecer el monto de los ingresos correspondientes al aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, así como de indicar (ii) la entrega de dicho recaudo a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, la Procuraduría Delegada considera que el Gobierno Nacional al determinar la forma de establecer los ingresos generados por el aumento de la tarifa no ha excedido su facultad reglamentaria. Sin embargo, al ordenar la entrega del recaudo correspondiente al aumento de la tarifa, a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, estaría extralimitando su facultad por cuanto en ningún momento la norma reglamentada estableció que ese recaudo ya no

pertenecería a las entidades territoriales (departamentos y Distrito Capital). El fin específico de los recursos correspondientes al aumento de la tarifa, según la ley reglamentada, es el aseguramiento en salud, el cual ha sido definido por la Ley 1122 de 2007 como “la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la 13 Expediente 23490 garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.” No es la entidad ADRES, la única que ejerce funciones inherentes con el aseguramiento en salud, pues a nivel territorial los departamentos tienen competencias en salud, como por ejemplo las establecidas por el artículo 43 de la Ley 715 de 2001: dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignaron funciones de Dirección del sector salud en el ámbito departamental y de Prestación de servicios de salud, tales como gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas; financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con

subsidios a la demanda y los servicios de salud mental; adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la Política de Prestación de Servicios de Salud, formulada por la Nación; organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento; concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud a su cargo; efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente. Para los Distritos, el Artículo 45 la referida Ley 715 determinó que tendrían las mismas competencias que los departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación. 14 Expediente 23490 Así las cosas, no hay razón válida para sustraer los recursos recaudados por el incremento de la tarifa, de las arcas de los departamentos y del Distrito Capital, quienes también tienen funciones inherentes al aseguramiento en salud. .- El artículo 338 constitucional solo autoriza al Congreso, a las asambleas y a los concejos para imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Por lo anterior, prospera el cargo de nulidad por violación del artículo 338 de la Constitución Política, por parte del numeral 4 y la parte final de su parágrafo 2 del Decreto 1684 de 2017, pues modifica uno de los elementos estructurales del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elaborado, cual es el sujeto activo, toda

vez que pasaría el producto del recaudo de los departamentos y del Distrito Capital, a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, vía decreto reglamentario, cuando en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales; además, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y bases gravables y las tarifas de los impuestos. Es importante resaltar que el producto del recaudo del impuesto al consumo de cigarrillos fue cedido a los Departamentos y al Distrito Capital (Ley 30 de 1971) y que, además, contempla el artículo 135 del Decreto 1222 de 1986, que incorporó el artículo 73 de la Ley 14 de 1983, que “El consumo de cigarrillos de fabricación nacional, contengan o no insumos importados, causará en favor de los departamentos, intendencias y comisarías, un impuesto equivalente al 100% sobre el precio de distribución, el cual se establecerá conforme a lo dispuesto en el Decreto extraordinario 214 de 1969. PARAGRAFO. El Departamento de Cundinamarca y el Distrito Especial de Bogotá, continuarán distribuyendo el producto de este impuesto según lo establecido en el artículo 3o. del Decreto 3258 de 1968.” En atención a lo anterior, el numeral 4 y la parte final del parágrafo 2, de la norma demandada, están viciados de nulidad por cuanto ordenan que el producto del

15 Expediente 23490 recaudo del impuesto, correspondiente al aumento de la tarifa, sea entregado a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, cuando en ningún momento la norma reglamentada ha dispuesto que el recaudo correspondiente al aumento de tarifa del impuesto se