PGN - IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO - Es un impuesto del orden municipal

Concepto 072 2010-92536 Bogotá D.C., 12 de abril de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 23001233100020070046901

Radicado: 17796

Asunto: Nulidad Acuerdo 015 de 2003 y 034 de 2004, del Concejo de Cienaga de Oro (Córdoba) Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS Y OTRO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- Los ciudadanos Enrique Vargas Lleras y Luis Fernando Villegas Gutiérrez acudieron ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., para que se declarara la nulidad de los Acuerdos 015 del 9 de diciembre de 2003, por medio del cual modifica el Acuerdo 024 del 22 de noviembre de 2002, y el Acuerdo 034 del 27 de diciembre de 2006,

por medio del cual se ajusta de manera integral el impuesto para el servicio de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17796 2 alumbrado público en el municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), y fijó los elementos del mismo. La parte actora invocó como normas violadas con el acto acusado, los artículos 1°, 313, numeral 4 y 338 de la Constitución Política y 32, numeral 7, de la Ley 136 de 1994 y adujo, en el concepto de violación, que los Acuerdos demandados fijaron los criterios para la determinación de los valores del impuesto sobre alumbrado público, los contribuyentes y el monto a cargo de los mismos, sin que exista en el ordenamiento legal precepto alguno que establezca los parámetros para determinar dichos elementos. Destaca que esa ausencia normativa genera la nulidad del acuerdo, por vulnerar los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política y la ley 136 de 1994, toda vez que se crea un tributo cuyos elementos no están predeterminados en la ley; además, sostienen los actores que ante la inexistencia normativa, ninguna corporación municipal puede desarrollar el impuesto del alumbrado público. Señalaron los demandantes que ni el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, ni el literal a) del artículo 1° de la Ley 84 de 1915, existen directrices sobre los elementos estructurales del impuesto, razón por la cual son inaplicables; en

consecuencia, el municipio se atribuyó una soberanía fiscal que no tiene, vulnerando el postulado de república unitaria, consagrado en el artículo 1 constitucional. 2.- El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 5 de mayo de 2009, declaró la nulidad del Acuerdo 015 de 2003, por medio del cual se modificó el Acuerdo 024 de 2002, y la nulidad del Acuerdo 034 de 2006, previas las siguientes consideraciones: La jurisprudencia del Consejo de Estado1, que hizo una rectificación de la anterior2, sobre la facultad de los concejos municipales para regular lo referente al 1 Mediante sentencia del 17 de julio de 2008, C.P. Ligia López Díaz, expediente 16170 la Sección Cuarta consideró que había una indeterminación del hecho generador del impuesto de alumbrado público que hacía inaplicable la ley 97 de 1913 y, por tanto, los municipios carecían de facultad para establecer dicho impuesto. 2 Sentencia del 11 de septiembre de 2006, expediente 15344. 3 Expediente 17796 alumbrado público, concluyó que dichas corporaciones carecen de facultades para señalar el hecho generador y los sujetos pasivos y activos de dicho impuesto. De conformidad con la actual jurisprudencia sobre el impuesto de alumbrado público, el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, no precisa los elementos que la Constitución Política exige para la creación del impuesto; por tal razón, no es posible que el concejo municipal establezca dicho impuesto, dado que la facultad impositiva de esta corporación está supeditada a la previa creación legal

del impuesto. Por lo anterior, los acuerdos acusados, al reglamentar el impuesto de alumbrado público determinaron los sujetos, el hecho generador y la base gravable, infringieron las normas constitucionales citadas. 3.- El Municipio de Ciénaga de Oro, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, fundamentado en los siguientes puntos: 3.1.- El municipio no creó el impuesto de alumbrado público; lo reglamentó y señaló los elementos del mismo, con fundamento en la ley que lo estableció. Luego, “la Ley 97 de 1913, extendió a todos los municipios del país” (sic) para organizar el tributo, dejó al arbitrio de cada cuerpo colegiado la determinación de las tarifas, los hechos generadores y las bases gravables, observando los principios de progresividad, proporcionalidad y equidad. En la sentencia C-1150 de 2004, la Corte Constitucional estudió este tema y concluyó que el artículo 1° de la Ley 97 de 1913 adolecía de inconstitucionalidad, por considerar que “En efecto, tal como se dijo en la sentencia en mención, este asunto hace parte inherente de las atribuciones derivadas de la autonomía tributaria de las entidades territoriales, que son las competentes para determinar lo necesario en su imposición, según el municipio de que se trate y las condiciones de población, recursos, medios en que se desenvuelve, etc. “ Expediente 17796 4 3.2.- Desde la interpretación económica del derecho y la eficacia de las normas y

las instituciones jurídicas, solicita la entidad recurrente que se retome en todo su sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional reconociendo el efecto pleno, completo e integrador de la Ley 97 de 1913 y las potestades locales asociadas al desarrollo de los elementos de la obligación tributaria correspondiente. 3.3.- Los debates que plantea la acción, fueron resueltos de manera expresa por la justicia constitucional. Los cuestionamientos sobre la falta de incorporación de elementos de la obligación tributaria autorizada a los concejos desde 1913, fueron tema de decisión directa por la Corte Constitucional al declarar exequible el tributo. Señala la demandada que lo que se está haciendo en estas acciones es revivir un tema que es cosa juzgada constitucional, por cuanto la Ley 97 de 1913 fue declarada constitucional, mediante sentencia C-504 de 2002, y el argumento de fondo en esa oportunidad, fue precisamente el mismo que en esta acción se cuestiona. En la referida providencia, la Corte estableció que si la Ley 97, no fijó los elementos de la obligación tributaria, es viable constitucionalmente que lo hagan los concejos municipales o distritales. Por lo expuesto, en las sentencias del Consejo de Estado, citadas en la acción, la Corporación ha actuado con desconocimiento directo de la cosa juzgada constitucional, constituyéndose en una vía de hecho. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, se debe determinar si el Concejo de Ciénaga de Oro (Córdoba), tenía la facultad legal para establecer los elementos del Impuesto de Alumbrado Público a que se refiere el Acuerdo 015 de 2003, por medio del cual se

modificó el Acuerdo 024 de 2002, y la nulidad del Acuerdo 034 de 2006, actos objeto de la presente demanda. 5 Expediente 17796 Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto refiriéndose a los puntos de inconformidad que, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los Acuerdos acusados, plantea la entidad demandada, así: 1.- De acuerdo con el principio de legalidad en materia de impuestos, por mandato del numeral 4° del artículo 313 Constitucional, los concejos municipales pueden establecer tributos, de conformidad con la Constitución y la ley; es decir, que su facultad impositiva es restringida y se debe ajustar a los términos de la ley que crea el tributo. A su vez, el artículo 338 de la Constitución Política autoriza, en tiempo de paz, a los concejos distritales y municipales para imponer contribuciones fiscales o parafiscales y dispone que los acuerdos fijen directamente los elementos del tributo. En tal sentido la Corte Constitucional3 precisó que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador, bajo una de dos hipótesis: en la primera, que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto para su territorio y, en la segunda, se trataría de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. De igual manera, el Consejo de Estado, al modificar la jurisprudencia que

desconocía la facultad de los concejos municipales para establecer los elementos de los tributos consagrados en la Ley 97 de 1913,4 indicó que no se podía sostener válidamente la "indefinición" de la Ley 97 de 1913, al no fijar los elementos o parámetros del impuesto de alumbrado público, pues los presupuestos del tributo también podían ser establecidos mediante acuerdos municipales, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 de la 3 Sentencia C-227 de 2002, entre otras. 4 Sentencia del 9 de julio de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 16544. Expediente 17796 6 Constitución Política y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta. 2.- Se observa que la autorización otorgada por el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 al Concejo de Bogotá para crear el “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”, fue extendida por el artículo 1 de la Ley 84 de 1915, a los demás concejos municipales. Aunque tal norma preveía que las asambleas departamentales debían conferir a los municipios esa atribución, se debe entender, según lo indicado por la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, que los municipios están facultados para fijar los elementos del tributo cuando la ley no lo haga. Ahora bien, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913,5 precisó que el legislador había autorizado al

Concejo Municipal de Bogotá para crear el impuesto de alumbrado público y que esa autorización tenía cabal correspondencia entre el artículo 1° de la ley 97 de 1913 y los artículos 313-4 y 338 Constitucionales, pues en relación con los tributos territoriales el Congreso de la República no podía establecerlo todo. Según la Corte constitucional, el literal d) del mencionado artículo 1°, exhibía las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que lo precedía, le señalaban al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacer concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al Distrito Capital, a cuyo Concejo el legislador dejó la determinación de los sujetos pasivos y de las tarifas, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, según los cuales los concejos están facultados para votar los tributos de su jurisdicción, observando la Constitución y la ley. 5 Sentencia C-504 de 2002. 7 Expediente 17796 Para el Ministerio Público, las consideraciones de la decisión de exequibilidad del literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 1913, son suficientes para concluir que los Concejos municipales tienen la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público. De acuerdo con lo anterior, la ley que crea el impuesto no necesariamente debe fijar sus elementos y, en caso de no hacerlo el legislador, los pueden determinar las entidades territoriales. En efecto, el artículo 1° de la ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado

público sin señalar los sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables y tarifa, elementos que fueron establecidos por el acuerdo acusado, respecto de los cuales los demandantes no precisaron cargos específicos, pues solamente se limitaron a señalar en la demanda la ausencia de facultades legales del municipio para establecer esos elementos y la inaplicación de la mencionada ley, como consecuencia de su indeterminación. 3.- Adicionalmente, con relación a la naturaleza jurídica del tributo de alumbrado público, frente a la cual exponen los demandantes que se trata de una contribución, no comparte el Ministerio Público este criterio y precisa que el Consejo de Estado ha determinado que se trata de un impuesto, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: - Según la definición de servicio de alumbrado público contenida en el artículo 1° de la Resolución CREG 043 de 1995,6 de tal servicio gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo, pues se benefician de la iluminación de las vías y zonas públicas, en cuanto les permite la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de sus actividades, incluidos los sistemas de semaforización y relojes electrónicos que se instalen. 6 Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y

públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular Expediente 17796 8 - El tributo que se genera por la prestación de ese servicio público, se cobra indiscriminadamente a todo aquel que se beneficie del mismo, sin que pueda afirmarse que recae sobre un grupo social, profesional o económico determinado. - El contribuyente no puede escoger si se beneficia o no del servicio, pues las condiciones en que se presta implica su utilización y disfrute en cualquier momento, quiérase o no y, por tanto, no es posible derivar una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que accede habitual o esporádicamente el contribuyente. - El recaudo del impuesto no se debe destinar a un servicio público específico, sino a las arcas generales, para atender todos los servicios necesarios de acuerdo a criterios y prioridades que determinen las autoridades municipales; tampoco su pago debe ser opcional o discrecional. - Las tarifas establecidas deben tener en cuenta la capacidad de pago del contribuyente, pero no con el ánimo de regular la oferta y la demanda del servicio público ofrecido, puesto que este se presta en todo momento y de manera indiscriminada, sino para graduar el aporte social de cada ciudadano de acuerdo a su disponibilidad. Dicha Corporación advirtió que tanto el servicio de alumbrado público como el valor de su recaudo eran generales, en la medida que se cobraba sin distinción de las personas que habitual u ocasionalmente se beneficiaran del mismo, lo cual ratificaba su naturaleza jurídica de “impuesto”. En este orden de ideas, el Ministerio Público considera que se trata de un impuesto del orden municipal y que el Concejo de Ciénaga de Oro – Córdoba,

tenía facultades para señalar los elementos del gravamen sobre el alumbrado público. 9 Expediente 17796 Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada estima que la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, recomienda a la Honorable Sala negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado