PGN - IMPUESTO DE RENTA - Activos improductivos

Concepto 023 2010 – 8740 Bogotá D.C. 3 de febrero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 25000232700020070024201

Radicado: 17595

Asunto: Impuesto de renta - activos improductivos Actor: CIMARRONA LIMITED LIABILITY COMPANY De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Cimarrona Limited Liability Company presentó la declaración de renta del año gravable 2003 con saldo a pagar de $113’335.000.

2. La Administración de Impuestos de Bogotá, previo requerimiento especial, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 000113 del 20 de noviembre de 2006, porque no aceptó que la actora hubiera reducido el patrimonio líquido al excluir activos improductivos para calcular la renta presuntiva y determinó un valor a pagar de $997’735.000, incluida la sanción por inexactitud.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 Ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 17595 2 Dicho acto fue confirmado mediante la Resolución 000025 del 16 de julio de 2007, al decidir el recurso de reconsideración.

3. La contribuyente acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación y la resolución enunciadas, con el fin de que se le exonerara de pagar el mayor impuesto y la sanción.

Citó como normas violadas los artículos 95 numeral 9° Constitucional; 189, 647, 683 del E.T. y 2° del Decreto 1895 de 1973. Expuso como concepto de violación que la exclusión de los activos improductivos que realizó del patrimonio líquido para calcular la renta presuntiva, está legalmente autorizada porque cada pozo petrolero del cual los activos forman parte, es individual y constituye en sí misma una empresa que demanda su propia inversión, pues la producción de cada pozo se realiza con independencia de los demás. Sostiene que, adicionalmente, los bienes objeto de exclusión no estaban en capacidad de generar ingresos; se contabilizaron como ‘materiales proyectos petroleros’ y ‘construcciones en curso’, que son independientes de aquellos que generan ingresos por explotación de petróleo, aún dentro del mismo campo de petróleo, como lo demuestra la autorización del Ministerio de Minas, necesaria para tal efecto. Agregó que la sanción por inexactitud no procedía porque existían diferencias de criterio.

4. El 21 de enero de 2009 el Tribunal profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, con fundamento en que si se considera que cada pozo es una empresa independiente de los demás que conforman el campo de petróleo, lo cual haría posible la deducción solicitada, la actora debió probar cuáles se encontraban improductivos y el monto de los activos vinculados a cada uno, información que no fue posible extraer de las pruebas allegadas.

Destacó que dentro de los pozos registrados contablemente como ‘construcciones en curso’ se incluyeron algunos que no pertenecían al campo ‘Guaduas’ de 3 Expediente 17595 acuerdo con la Resolución 625 de 2000 del Ministerio de Minas que autorizó la explotación del mismo y que el hecho de haber obtenido ingresos por varios conceptos, negaba el supuesto de improductividad. Confirmó la sanción por inexactitud porque no hubo diferencia de criterio sino ausencia de prueba en relación con la afirmación de la actora.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación con base en que el Tribunal solamente tuvo como prueba la certificación del Revisor Fiscal, que sólo muestra los saldos de las cuentas, y desconoció las demás pruebas relacionadas con la demostración de los activos en período improductivo obrantes en el expediente, tales como balance de prueba, movimiento contable y las cuentas en que se contabilizan dichos activos, razón por la cual no podía afirmar que la actora no probó la improductividad de los pozos.

Indica que el hecho de que hubiera obtenido ingresos de otras empresas en período productivo no es razón para desconocer la improductividad de otros

pozos, pues aquellos no generaron lo suficiente para obtener renta líquida sino por el sistema presuntivo. Afirma que existe una diferencia de criterios puesto que la actora declaró conforme con el artículo 189 del E.T. y según su contabilidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En atención a los términos de inconformidad con la decisión de primera instancia expuestos en el escrito de apelación, se debe determinar (i) si el Tribunal desconoció pruebas que permitan comprobar la improductividad de los pozos que sirvieron de fundamento a la actora para calcular la renta presuntiva y (ii) si se dan los presupuestos para levantar la sanción por inexactitud. Expediente 17595 4

1. El artículo 189 literal c) del E.T. autoriza sustraer el valor patrimonial neto de los bienes vinculados a empresas en período improductivo del total del patrimonio líquido del año anterior que constituye la base para calcular la renta presuntiva.

Cabe precisar que en el examen de legalidad de tal norma se expuso que no se trataba de que el contribuyente demostrara que no había renta presunta, sino que debía indicar que el activo patrimonial se ubicaba en una de las categorías que la ley autorizaba para no contabilizarlo en la base del cálculo objeto de los porcentajes de renta presunta1, esto es, que se tratara de activos de los descritos en los literales a), b), c) y d) del citado artículo. Coherentemente con lo anterior, el Consejo de Estado señaló, al examinar el tema, que para los fines previstos en el mencionado precepto era necesario que el contribuyente acreditara la improductividad de la respectiva unidad de explotación

o empresa, la cual no era sinónimo de ‘sociedad’.2

2. Se observa que el Tribunal se refirió en general a las pruebas allegadas, de las cuales encontró inconsistencias relativa a los pozos de los cuales se contabilizaron ‘construcciones en curso’ del campo ‘Guaduas’ y los enumerados en la Resolución 625 de 2000 que autorizó la explotación de ese campo, y señaló que no había sido posible extraer la información de los pozos en período improductivo, que era necesaria si se tenían en cuenta los ingresos operacionales que había obtenido; es decir, que no sustentó su decisión solamente en el certificado del revisor fiscal, como erróneamente lo afirma el apelante.

A este respecto en el escrito del recurso no se establece ninguna claridad sobre la discriminación de esos activos. Solamente se hace referencia de manera general a las pruebas allí indicadas que, a juicio del apelante, fueron desconocidas en el fallo, de las cuales se observa: - La certificación de Acipet define conceptos acerca de lo que se entiende por pozos productivos y su independencia entre sí, y de los pozos relacionados en los 1 Sentencia C-238 de 1997 de la Corte Constitucional. 2 Sentencia del 21 de febrero de 2005, C. P. Dra. Ligia López D., expediente 14110. 5 Expediente 17595 reportes de producción de diciembre de 2003, algunos en producción y otros cerrados.3 - En relación con los balances de prueba en los cuales se resaltan las cuentas 1506 y 1508, se observa que, según su dinámica, en la primera se registra el valor de materiales adquiridos para actividades de exploración y explotación de

hidrocarburos y en la segunda, los costos por construcción o ampliación de edificaciones y obras en procesos en general.4 Es evidente que la primera cuenta no se refiere únicamente a movimientos relacionados con la exploración, como para inferir que todo lo que se registre allí corresponde a activos improductivos, ya que también se registran los relativos a la explotación, razón por la que se requería especificar los activos improductivos, de tal manera que ofreciera certeza al juzgador acerca de los pozos a los cuáles pertenecían para efectos del reconocimiento fiscal objeto de examen, con mayor razón si se tiene en cuenta que cada pozo configura una empresa independiente. En esas condiciones, no se puede afirmar que las cifras consignadas en dichas cuentas en los balances a que se refiere el recurrente correspondan exclusivamente a activos improductivos, pues en esa relación no hay discriminación alguna sobre los pozos en esta condición de improductividad.5 - Por la misma razón los documentos en que se encuentra registrado el movimiento contable de dichas cuentas tampoco se pueden tener en cuenta para llegar a precisar los activos improductivos, pues ninguna de las columnas ni conceptos descritos en ellos se refiere a tales activos; tampoco de los contratos de asociación se desprende tal discriminación.6 - Ni del certificado expedido por el revisor fiscal, ni de las notas a los estados financieros del año objeto de revisión fiscal (2003), como tampoco de las 3 Pruebas obrantes a folios 520 a 555. 4 Decreto 2650 de 1993, artículo 14, Plan Único de Cuentas – PUC.

5 Folios 263 y 264 de los que se refiere el apelante (239 a 271). 6 Relacionan porcentajes de producción y regalías. Expediente 17595 6 fotocopias del libro mayor y balances, se identifican los pozos con activos improductivos. En esas condiciones, no es posible determinar los pozos en etapa improductiva, entendidos como una unidad o empresa de explotación, respecto de los cuales se excluyó del cálculo de la renta presuntiva la suma de $16.’095.398.975, razón por la que carece de sustento la inconformidad de la apelante.

3. En relación con la sanción por inexactitud, el artículo 647 del E.T. prevé los hechos por los cuales se configura y exime de ella: cuando se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sena completos y verdaderos.

El Consejo de Estado, al examinar el alcance de la exoneración de la sanción por diferencias de criterio relativas a la interpretación del derecho aplicable, ha señalado que procede cuando el contribuyente considera de manera sustentada que jurídicamente tiene derecho a mantener los datos declarados; que no se trata de una discusión fáctica, sino eminentemente jurídica.7 En el presente caso, la parte actora apelante considera que esa discrepancia se da sobre el alcance del artículo 189 del E.T., en cumplimiento al cual declaró las cifras conforme a su contabilidad. Al respecto se observa que tal norma autoriza claramente restar de la base del cálculo de la renta presuntiva en el literal c), el valor patrimonial neto de los bienes

vinculados a empresas en periodo improductivo. En este caso, no está demostrada ninguna interpretación diferente entre las partes que justifique levantar la sanción, pues la apelante no explica el punto de vista jurídico que sostiene frente al criterio legal de la Administración, razón por la que no procede levantar la sanción. 7 Sentencia del 13 de septiembre de 2007, expediente 15129 7 Expediente 17595 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado