PGN - IMPUESTO PREDIAL - Predio edificado

Concepto 082 - 2010 – 92525 Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente (E): Martha Teresa Briceño de Valencia.

Referencia : 250002327000200700145 01

Radicado : 17672

Asunto : Impuesto Predial

Actor : Constructora San Cayetano S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de enero de 2009. ANTECEDENTES 1.- De los hechos que presenta el libelista en la demanda se resumen los siguientes: 1.1El 23 de abril de 2004, la Constructora San Cayetano S.A., presentó declaración privada de Impuesto Predial dentro de Distrito Capital por el año 2004, del predio identificado con la matricula inmobiliaria 050-01335353, cuya dirección corresponde a la Calle 50 N° 82-55. En dicha declaración se señaló Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 17672 2 que la destinación del predio era la identificada con el N° 62, “predio edificado” y tarifa de 0.0095. 1.2.- El 13 de junio de 2006, la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos profirió Requerimiento Especial 2006EE164361 y propuso modificación del Impuesto Predial para el año gravable de 2004, considerando que el predio debió declarar y pagar el impuesto con la destinación 67 “Urbanizables no urbanizados y Urbanizados no edificados” y la tarifa del 0.033. 1.3.- El 28 de febrero de 2007, la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión DDI011737, por la cual modificó el Impuesto Predial unificado e impuso sanción, correspondiente a la vigencia 2004, del predio con el CHIP AAA0062KHSY, ubicado en la Calle 50 N° 82-55, presentada el 23 de abril de 2004 por la Constructora San Cayetano S.A. 2.- La Sociedad Constructora San Cayetano S.A., por medio de apoderado presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión DDI011737 de 28 de febrero de 2007, proferida por la Subdirección de Impuestos a

la Propiedad de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. En el concepto de violación aduce que se esta atribuyendo una destinación diferente al inmueble por parte de la Administración, que debió ser discutida previamente y no generar una sanción. Afirma que ha existido coherencia en las declaraciones tributarias durante la existencia del predio y que es la primera vez que la Administración manifestó su oposición en cuanto a la destinación y la tarifa del inmueble. Asimismo, el predio fue declarado por su condición y de acuerdo con hechos físicos y materiales comprobables, que permiten demostrar que el predio se encuentra construido. 3 Expediente 17672 Explica que la sanción que se propone es improcedente y desproporcionada, porque no existe una actuación dolosa o evasiva en la forma en que se ha declarado el bien, no existe una aplicación incorrecta del derecho por parte del contribuyente y no es posible atribuir al propietario la realización de maniobras fraudulentas para modificar la carga tributaria. Señala que los actos administrativos tienen una motivación contraria a la obligación que se tiene de motivar los actos administrativos, porque sólo se explica la modificación del cambio de tarifa según la destinación del bien, pero en ningún momento, ni en el requerimiento especial o en la liquidación oficial, se explican las razones que llevaron a la Administración a determinar la diferencia. 7.- En sentencia del 28 de enero de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se exponen a continuación. Advierte la Sala a quo que la información catastral tomada para la expedición

de los actos administrativos se basa en el Certificado Catastral emitido por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, el cual señala que el predio en cuestión no registraba área construida para el año gravable 2004, situación que también se presentó en los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005; solamente en el año 2006, se determinó un área construida de 21.618.87 metros cuadrados. De lo anterior se concluye que la Administración tuvo en cuenta lo informado por Catastro Distrital para determinar la identificación del predio y establecer la tarifa aplicable para liquidar el impuesto Predial. Precisa que la función catastral es una función pública especial desarrollada por las autoridades encargadas de adelantar la formación, actualización y conservación de los catastros del país, tal como lo dispone la Ley 14 de 1983, reglamentada por el Decreto 3496 de mismo año y la Resolución 2555 de 1988 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Esta función es independiente de las normas para la determinación del impuesto predial y no está sujeta a los Expediente 17672 4 procedimientos administrativos ordinarios del Código Contencioso Administrativo1. Señala que la actora pretende probar que el predio sí tenía edificación y para ello aportó un concepto técnico emitido en relación a un registro fotográfico; al respecto el a quo consideró que las fotografías acopiadas constituyen un documento privado, no generan certeza sobre la fecha en que fueron tomadas ni demuestran que para el año 2004 existía edificación en el lote objeto de estudio.

No obstante lo anterior, en el literal b) del parágrafo segundo del numeral 10 del artículo 1º del Acuerdo 105 de 2003, se establece lo que se debe entender por predio no edificado, que corresponde al predio urbano cuyas construcciones o edificaciones tengan un área inferior al 20% del área del terreno en donde se encuentran, circunstancia dentro de la cual encuadra el predio objeto del proceso. Por ello, si se toman como reales las pruebas aportadas, y el área total del terreno (31.133.40 m2) comparada con el área edificada (157.39 m2), ésta última equivale sólo al 0.5% del total del terreno, y en consecuencia, no supera el 20% del área del terreno, para que pueda tenerse como un predio edificado. Sobre la sanción por inexactitud, aclara el Tribunal que no se puede considerar desproporcionada, porque es el legislador quien estableció su equivalencia; y en el presente caso es procedente, en la medida que el contribuyente declaró el impuesto aplicando un destino y tarifa que no correspondían con la realidad del predio. Finalmente, concluye la Sala que no existe falta de motivación de los actos administrativos demandados, porque el Requerimiento Especial y la Liquidación Oficial de Revisión expresan claramente la causal de inexactitud y los puntos sobre los cuales recayó la modificación de la declaración privada. 8.- Por medio de apoderado judicial, la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de 1 La Sala cita la Sentencia de 4 de septiembre de 2003 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado,

radicado 25000-23-27-000-2001-00499-01 (13429), Consejera Ponente Doctora Ligia López Díaz. 5 Expediente 17672 Cundinamarca, presentando los mismos argumentos expuestos en la demanda, en particular que las declaraciones que a la fecha se presentaron, siempre guardaron coherencia con la naturaleza del predio y las características declaradas en años anteriores, que es improcedente y desproporcionada la sanción que se impuso y que la motivación de los actos es precaria, tanto en la vía gubernativa como en el rechazo de las pretensiones que hizo el Tribunal. Afirma que a pesar de la documentación y pruebas que existen en el proceso, la sentencia objeto de impugnación desconoce la realidad y avala la posición de la Dirección de Impuestos Distritales. Sobre las fotografías, reitera que la prueba es válida, conducente y procedente, para mostrar la realidad física del predio y que sirvió para demostrar que el predio estaba construido a la fecha de la fotografía y que corresponde al año en que se requiere al propietario. Insiste en que la sanción es improcedente, porque no existe un hecho sancionable ni una actuación fraudulenta y es completamente desproporcionada con la realidad de lo que se fiscaliza. Indica que para el Tribunal es suficiente que la Dirección de Impuestos Distritales profiera un acto donde dice la tarifa a aplicar, sin explicar el por qué, las condiciones por las cuales se consideraba que el predio fuera no construido ni la causa por la que se sanciona. Por tanto, solicita se revise la falta de motivación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

De acuerdo con los motivos de inconformidad expresados por la parte apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si en el presente caso, para el año 2004, el predio objeto de Impuesto Predial correspondía a la clasificación N° 62 de “predio edificado”, que tiene una tarifa de 9.5 por mil; o si por el contrario, el predio era ubicable en la clasificación N° 67 de “urbanizable no Expediente 17672 6 edificado”, como lo determinó la Administración, en cuyo evento la tarifa es de 33 por mil. 1.- Sea lo primero exponer las definiciones legales pertinentes contenidas en el Acuerdo 105 de 2003 del Concejo Distrital de Bogotá: “Artículo 1. Categorías Tarifarias del Impuesto Predial Unificado. Se aplicarán las siguientes definiciones de categorías de predios para el impuesto predial unificado, adecuadas a la estructura del Plan de Ordenamiento Territorial.

1. Predios residenciales. Son predios residenciales los destinados exclusivamente a la vivienda habitual de las personas. (…)

7. Predios urbanizables no urbanizados. Son predios pertenecientes al suelo urbano que pueden ser desarrollados urbanísticamente y que no han adelantado un proceso de urbanización.

8. Predios urbanizados no edificados. Son predios en los cuales se culminó el proceso de urbanización y que no han adelantado un proceso de construcción o edificación. (…)

10. Predios no urbanizables. Son aquellos predios que por su localización no pueden ser urbanizados tales como los ubicados por debajo de la cota de la ronda de río o por encima de la cota de servicios.

Parágrafo 1. Los predios que hagan parte del suelo de expansión se

acogerán a las clasificaciones del suelo rural hasta tanto culminen los planes parciales que los incluyan en el suelo urbano. Parágrafo 2. Entiéndase por predio no edificado al que encuadre en cualquiera de los siguientes supuestos: a.- Al predio urbano que se encuentre improductivo, es decir, cuando encontrándose en suelo urbano no esté adecuado para tal uso (para ser utilizado con fines habitacionales, comerciales, de prestación de servicios, industriales, dotacionales o cuyas áreas constituyan jardines ornamentales o se aprovechen en la realización de actividades recreativas o deportivas). b.- Al predio urbano cuyas construcciones o edificaciones tengan un área inferior al 20% al área del terreno y un avalúo catastral en el que su valor sea inferior al veinticinco por ciento (25%) del valor del terreno. (…) (Subrayados por la Delegada) Por ‘construcción’, según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, en su vigésima segunda edición, se entiende “acción y efecto de construir”; a su vez, ‘construir’ se define como: “tr. Fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un monumento o en general cualquier obra pública”. Asimismo, ‘edificación’ es: “f. Acción y efecto de edificar (hacer un edificio)”; y ‘edificio’ es: “m. Construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos”. 7 Expediente 17672 Adicionalmente, el artículo 69 de la Resolución 2555 de 1988 del Instituto

Geográfico Agustín Codazzi, define el término ‘edificio’ así: “reunión de materiales consolidados de carácter permanente destinada a proteger contra la intemperie a personas animales o cosas”. De lo anterior se colige que predio edificado es aquel que tiene una construcción fija, de materiales resistentes destinada a la habitación humana u otros fines. No obstante lo anterior, el Acuerdo 105 de 2003 determinó, entre las definiciones aplicables para efectos del Impuesto Predial Unificado en el Distrito Capital, la referente a “predio no edificado”, la cual es de obligatoria aplicación para los eventos regulados por esta disposición2. Dicha definición involucra el área total del terreno en comparación con el área construida, señalando como “no edificado”, el predio cuyas construcciones tengan un área inferior al 20% del área total del terreno. 2.- En el caso bajo examen, se encuentra que la información y pruebas que pretende hacer valer la sociedad contribuyente no están reportadas o incorporadas al Departamento Administrativo de Catastro; esta circunstancia sustenta la negativa de la Administración de reconocer cualquier edificación para efectos prediales, porque es obligación de los propietarios verificar que éstas construcciones se encuentren inscritas en el Departamento Administrativo de Catastro. Sobre esta obligación del contribuyente, el Consejo de Estado en sentencia del tres de octubre de 2007 Sección Cuarta, Consejero Ponente: doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, radicación: 25000-23-27-000-2003-01156-01(16096), expresó: 2 De acuerdo con Artículo 28 del Código Civil :”Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural

y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a éstas su significado legal” Expediente 17672 8 “Ahora bien, cuando se presenten mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los límites de los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes; pueden ser acreditadas ante el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos, la carga probatoria le corresponde a quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda vez que en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos, edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro, y a su vez la autoridades deben formar y actualizar los respectivos catastros. El proceso catastral no es una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario o el poseedor y la Administración pública y ésta debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los datos. (…) Al respecto y de acuerdo con las precisiones hechas anteriormente, es pertinente acudir al contenido de los boletines catastrales expedidos en 1998, que obran en el cuaderno de antecedentes, según el cual el predio en discusión corresponde a la clasificación de “urbanizado no edificado”. Es decir, catastralmente, el inmueble no había sido edificado”. Las pruebas aportadas por el demandante no conducen a demostrar que el inmueble en cuestión tuviera una clasificación diferente a la determinada por la

Administración, a partir de la información catastral. Revisadas las pruebas, la observación de las fotografías y el examen de los materiales de las construcciones, así como el uso del inmueble expresado, se concluye que las características no coinciden con el alegado uso “predio edificado”, dadas todas las condiciones del predio en donde se encuentra ubicada una construcción, particularmente el tamaño del predio sin construir, los elementos del área construida y la vocación del inmueble como urbanizable (Folios 59 a 68 del expediente).

Puntualmente: el área edificada (157.39 m2) en relación con el área total del terreno (31.133.40 m2), equivale sólo al 0.5055% del total del terreno; por tanto, no supera el 20% del área del terreno, para considerarse como un predio edificado, de conformidad con el literal b) del parágrafo segundo del numeral 10 del artículo 1º del Acuerdo 105 de 2003.

En relación con la sanción por inexactitud, observa el Ministerio Público que no le asiste razón al contribuyente recurrente, porque la inexactitud procede respecto de todos los elementos del tributo que afectan la determinación del 9 Expediente 17672 impuesto a pagar y las sanciones; por tanto, si se aplica una tarifa menor, se produce un menor resultado o valor a pagar, lo que constituye inexactitud. Finalmente, no se encuentra en los actos demandados la ausencia de motivación que arguye la parte recurrente; al contrario, se puede determinar con nitidez que la Administración expuso en su actuación que la información reportada por el Departamento Administrativo de Catastro Distrital y la

normatividad legal vigente, son las razones por las que considera que el predio debe clasificarse en el destino 67 y tarifa 0.033%. Adicionalmente, se observa que los anteriores motivos fueron plenamente comprendidos y cuestionados en la respuesta al Requerimiento Especial, lo que permitió realmente el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de la sociedad responsable del tributo (Folios 38 a 59 del expediente). Por las razones expuestas, esta Procuraduría Delegada considera procedente negar las pretensiones de la sociedad recurrente y solicita respetuosamente a la Honorable Sala, se sirva confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado