PGN - INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Asistencia a personas de la tercera edad

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 25 de mayo de 2004 Alegato No.85 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Expediente No. 20020300501 En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto requerido en el proceso de la referencia, lo que hace dentro del término establecido en el art. 212 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 51 del D. 2304 de 1989. ANTECEDENTES La demandante dentro de este proceso de pérdida de investidura, JUANA CELMIRA GONZÁLEZ GUARNIZO, ha interpuesto y sustentado en tiempo, RECURSO DE APELACION contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de septiembre de 2003 mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por considerar no probada la causal alegada, vale decir, “la indebida destinación de dineros públicos”. EL RECURSO y SUS FUNDAMENTOS Sostiene la recurrente, en su intento de revocatoria de la sentencia atacada, lo siguiente: 2

1. Que según jurisprudencia de la Sala Plena del H. Consejo de Estado en Sentencia A.C.069-01 de junio de 2001, la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista (concejal) destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a lo

establecido en la Constitución, en la ley o el reglamento, así: a. Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. b. Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran destinados. c. Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial, personal o de terceros. f. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceros (tomado de la Sentencia de Sala Plena, octubre 3 de 2000, Expediente 10529).

2. Que el Acuerdo 031 de 1998 aprobado por los concejales demandados no cumplió con la Ley 271 de 1996 ya que los artículos 3º y 4º de dicho acuerdo son contrarios a ella, en tanto al cancelar la tesorería el $1.200.000 al Tesorero Delegado de la Unidad de Profesionales de Girardot se tipificaron las causales de la indebida destinación de dineros públicos, literales a), f) y g) anteriormente citados en la sentencia del Consejo de Estado; o sea que, el señor Froylan Palma pensionado, fue el inmediato receptor y beneficiario aparente de la citada suma (tercera persona). De esta manera los concejales al expedir el acuerdo incorrectamente, traicionaron, cambiaron y distorsionaron los fines y cometidos preestablecidos en la ley y destinaron

dineros públicos a terceras personas cuya finalidad fue obtener un incremento patrimonial de terceros, o pretender un beneficio económico en cuyo favor o de terceras personas, en tanto la indebida destinación no radica en haber aprobado en el acuerdo los 20 salarios mínimos, sino en haberlos destinado al Comité Interinstitucional o a persona jurídica representativa de 3 la Unidad Profesional de Girardot o al Tesorero Delegado, es decir a tres terceras personas.

3. Que al derogarse y anularse el Acuerdo 031 en el mes de mayo de 1999 los dineros girados con “anticipación” nunca regresaron a las arcas del municipio, se quedaron en las manos de los receptores y beneficiarios señores Froylan Palma y Alfonso Castillo Díaz amigos de bancada política del Concejal Derman Vicente Cubillos, de manera que, el gasto si se hizo con base al Acuerdo 031 de 1998 y no a la Ley 271 de 1996, como lo considera el Tribunal en su sentencia; tipificándose de esta forma la violación a las causales A, F, G de la jurisprudencia del Consejo de Estado de la Destinación Indebida de Dineros Públicos, cuya sanción como he repetido es la PERDIDA DE INVESTIDURA, tal como lo ha solicitado el Procurador 50 Delegado ante el Tribunal Contencioso Administrativo en su concepto dado en la audiencia pública celebrada el 2 de septiembre de

2003”.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURIDICO

Sostiene el Tribunal:

1. Que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, por advertir

que la causal invocada de indebida destinación de dineros públicos”, no se ha tipificado, en la medida que el Acuerdo 031 de noviembre 24 de 1998, que no fue ejecutado, ya que mediante Acuerdo No.011 de 1999 y además perdió vigencia por haberse declarado nulo mediante sentencia de la Corporación del 25 de octubre de 2001, caso en el cual, la causal de pérdida de investidura, de indebida destinación de dineros públicos, no resulta probada, vale decir, que dicho acuerdo no se ejecutó o materializó en sus efectos, pues no existe en el plenario de que se hayan erogado dineros del presupuesto municipal para la vigencia de 1999, que era la vigencia obligada en la que debía ser ejecutada la respectiva partida presupuestal anual, en tanto conforme al art. 2º el día del pensionado se celebrará en la ciudad de Girardot el último sábado del mes de agosto, como lo ordena la Ley 271 del 7 de marzo de 1996. 4

2. Que la responsabilidad de los demandados requiere del elemento subjetivo, que apunte a determinar la culpa o el dolo para menoscabar el erario público con la decisión adoptada en el pertinente acto administrativo, supuestos que en el caso sub-júdice no se advierten probados, por el contrario, como lo advierte la Fiscalía en la resolución de calificación del caso, el mismo se hizo de buena fe y se corrigió oportunamente mediante el Acuerdo No.011 que lo revocó, y sin que el patrimonio del Estado sufriera desmedro.

3. Que el acuerdo tuvo como fundamento la Ley 271 de 1996 que establece el día nacional de las personas de la tercera edad y del pensionado se

celebrará en la ciudad de Girardot el último sábado del mes de agosto lo que implica que -------------- apropiación con tal destino tenía vigencia para el año de 1999 y siguientes y a la vez significa que la partida de $1.200.000 no corresponde a la ejecución del Acuerdo 031 de noviembre 24 de 1998 sino a otro rubro, tal como lo certifica el jefe de presupuesto y contabilidad del Municipio de Girardot, al señalar que al Cap. III, Despacho Alcaldía Municipal, art. 62, participación eventos culturales, deportivos y recreación y que la erogación se hizo con fundamento en la Ley 271 y el Acuerdo 008 del 12 de marzo de 1998.

4. Que, en conclusión la Sala Plena del Tribunal da “como no probada la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, con fundamento en los supuestos fácticos y jurídicos de orden Constitucional y legal aducidos por la accionante, para 16 de los concejales demandados, con excepción del Concejal Guillermo Alexander Romero Comba a quien se le exoneró de responsabilidad por una razón diferente, tal como se indicó en apartes anteriores de esta providencia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Si al tenor del numeral 3º del art. 55 de la Ley 136 de 1994, vigente para la época de los hechos, los concejales pierden su investidura por “indebida destinación de dineros públicos”, es obligante establecer entonces, si en el sublittae, existió la alegada destinación indebida de tales dineros, por parte de los concejales del Municipio de Girardot, que aprobaron el Acuerdo No.031 de

1998, mediante el cual se ordenó apropiar una partida anual para cada vigencia 5 fiscal a partir de la vigencia de 1999 con destino exclusivo a la celebración y organización recreacional del día nacional del pensionado, en cuantía equivalente a 20 salarios mínimos legales vigentes, para ser girados con anticipación a la fecha de celebración (último día del mes de agosto de cada año), al Comité Insterinstitucional o persona jurídica representativa de la Unidad Pensional de Girardot, o a su Tesorero Delegado (arts 3º y 4º). La supuesta destinación indebida de dineros públicos se radica por el accionante, no por haber aprobado los 20 salarios mínimos mensuales en el Acuerdo 031 de 1998, sino en haberlos destinado al Comité Interinstitucional o persona jurídica representativa de la Unidad Pensional de Girardot y el Tesorero Delegado, es decir, a tres terceras personas, con existencia solo de la persona natural, (Tesorero Delegado) en la persona de Froylan Palma receptor y beneficiario directo de la partida de $1.200.000, lo cual constituye una violación directa a los arts. 355, 359 de la Carta Política que prohiben los auxilios, donaciones y las rentas de destinación específica y un desconocimiento a lo establecido en la Ley 171 de 1996. Ante la ausencia de una definición legal de la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura, dentro de este proceso, preciso es acudir a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como criterio orientador, a fin de establecer cuando o en qué eventos se da la destinación

indebida de dineros públicos, y determinar la violación mediante su análisis comparativo frente a los postulados constitucionales y legales presuntamente vulnerados. La atacada Corporación al efecto expresa: “La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista (concejal) destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: 6 a. Cuando destina los dineros públicos a objetos públicos, actividades o propósitos no autorizados; b. Cuando los destina a objetos, actividades, actividades autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c. Cuando aplica los dineros, a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; d. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas; e. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; f. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros”. (Sentencia A.C.- 9877 de 30 de mayo de 2000, Sala Plena, Dr. Germán Rodríguez Villamizar) (subrayas y paréntesis fuera de texto). A su turno el art. 355 de la Carta Política manda que “ninguna de las ramas u órganos de poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. Finalmente la Ley 271 de 1996 establece el día nacional de las personas de la tercera edad y del pensionado a celebrarse el último domingo del mes de

agosto de cada año e insta a los gobernadores y alcaldes para que adopten las medidas administrativas adecuadas para su celebración dentro de sus respectivas jurisdicciones y para que condecoren a las personas de la tercera edad y pensionados que más se hayan distinguido por desarrollar actividades a favor de sus afiliados en el campo de la salud, vivienda, recreación y en programas que beneficien a este sector. (arts. 1º y 2º). Analizada esta situación normativa y jurisprudencial, frente a la causal de pérdida de investidura alegada en el sub-examine, ha de aceptarse por fuerza de lo lógico y lo jurídico, que dicha causal en las personas de los concejales cuestionados no ha existido o por lo menos no se halla probado por las siguientes razones: 7

1. La pregunta destinación indebida de acuerdo a los eventos contemplados en los literales a), f) y g) de la orientación jurisprudencial, a que alude la recurrente como materializados a través, del Acuerdo 031 de 1998, no ha tenido efecto, en tanto la apropiación de una partida equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes cada año a partir de 1999, para la organización recreacional del día nacional del pensionado, ordenada en el artículo 1º del citado acuerdo, estaba destinada con exclusividad a propósitos y actividades autorizados por la Ley 271 de 1996, como era la celebración del día nacional de las personas de la tercera edad y del pensionado establecido por ésta, referido a quienes se encontraban ubicados en el municipio de Girardot, en cuyo desarrollo y cumplimiento se dictó el Acuerdo cuestionado.

De lo anterior deviene con claridad que tal ordenamiento no tuvo por finalidad la obtención de un incremento patrimonial, por parte de los concejales, ni de terceros en la persona del Tesorero Delegado Froylan Palma quien recibiera la suma de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000), no en provecho suyo -no está probado que así haya sido-, sino para la celebración del día en comento, por el año de 1998, de un rubro del presupuesto de ese año completamente distinto al regulado en el acuerdo 031 de 1998, para la vigencia de 199. Ni tampoco, dadas las anteriores circunstancias, de dicho ordenamiento se derivó ningún otro tipo de beneficio diferente al económico en favor de los concejales o de terceras personas, como lo pretende presentar en forma atrevida la accionante.

2. Si bien es cierto que por mandato constitucional, los auxilios y donaciones destinados a personas particulares, naturales y jurídicas, se hallan prohibidos, también los es que esta prohibición no es de carácter absoluto, en tanto existen excepciones establecidas e impuestas igualmente por la Carta Política, tales como los aportes destinados a inversión social o los que representan e implican el cumplimiento de deberes u obligaciones estatales adquiridas en desarrollo de sus fines esenciales, como los de garantizar la 8 efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Es así como en los arts. 46 y 52 del ordenamiento superior, se establecen como derechos fundamentales a cargo del Estado los de protección y asistencia de las personas de la tercera edad, promoviendo su integración a la

vida activa y comunitaria, y los referentes a la recreación, a la práctica del deporte, al aprovechamiento del tiempo libre, en favor de todas las personas. Pues bien, el aporte o apropiación ordenado en el Acuerdo No.031 de 1998, antes que un incremento patrimonial para los concejales de Girardot o de un beneficio en favor suyo o de terceras personas, representa el cumplimiento de los deberes de origen constitucional antes señalados y de índole legal impuestos por la Ley 271 de 1996 que en desarrollo de los postulados superiores antes señalados, estableció el día nacional de las personas de la tercera edad y del pensionado e instituyó a los entes departamentales y municipales para adoptar las medidas conducentes a su celebración en el día igualmente señalado en dicha norma. Lo anterior significa que la apropiación o aporte en comento no comporta las especificaciones de los auxilios prohibidos por el art. 355 de la Carta Política, en tanto encuentra su fundamento en los arts. 2, 46 y 52 ibidem, vale decir, que se halla soportado en uno de los fines esenciales del Estado, como lo es, el de garantizar los derechos consagrados en la Constitución, en los deberes de protección y asistencia de las personas de la tercera edad y de los pensionados con miras a su integración, a la vida activa en comunidad y en el derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre en pro del mejoramiento de su calidad de vida. Y además, representa el cabal desarrollo y el cumplimiento estricto de lo establecido, en favor de dichas personas, en la Ley 271 de 1996, resultando

entonces que dicho aporte se halla fincado en raíces fuertes de orden constitucional y legal. 9

3. En las anteriores condiciones no es lógica ni jurídica, desde ningún punto de vista, la aplicación del art. 355 de la Carta Política en forma individual y aislada, bajo una interpretación recortada e independiente de la norma, sino con criterio eminentemente social y de una manera sistemática e integral, a la luz de los fines y propósitos del Estado, diseminados en todo el contenido de la Carta, con énfasis en la garantía de los derechos fundamentales en ella consagrados y en particular los que hacen relación al grupo social conformado por las personas de la tercera edad y los pensionados cuya protección es un imperativo constitucional del Estado, al tenor de lo claramente establecido en los arts. 2º, 46 y 52 del Estatuto Superior, frente a cuyo contenido ha de interpretarse dicha norma a fin de obtener un resultado consecuente, acertado y acorde en su aplicación.

Sobre este particular es absolutamente clara la posición de la H. Corte Constitucional en diversas sentencias, como sabias las orientaciones en ellas contenidas a saber: Sentencias C-372 de 1994 con Ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, que reiteró la C-337 de 1993 del mismo Magistrado, C-375 de 1994 siendo Magistrado Ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, C-506 de 1994, Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz, C-520 con Ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, C-205 de 1995, Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y C251 de 1996, siendo Magistrado Ponente el Dr. Alejandro Martínez Caballero,

uno de cuyos apartes expresa: “... No basta entonces con señalar que el Estado esta efectuando una transferencia de un recurso estatal a un particular, sin contraprestación, para conducir que estamos frente de un auxilio prohibido por el art. 355 de la Carta. En efecto, si tal cesión gratuita cuenta con un fundamento constitucional expreso, no se trata de una donación prohibida por la Carta sino, por el contrario, del cumplimiento de deberes constitucionales atribuidos al Estado...” Amen que en el sub-littae el recurso ordenado o mejor a apropiarse en el presupuesto del municipio de Girardot para la vigencia de 1999, no va dirigido a favorecer a una persona natural o jurídica en particular sino a una parte de la 10 colectividad, a un conglomerado social de protección imperativa por parte del Estado, como es el conformado por las personas de la tercera edad y los pensionados del país, radicado en esta ocasión en quienes se hallan ubicados en el municipio de Girardot.

4. La destinación indebida de dineros públicos, para que pueda considerarse como tal, debe trascender de plano de lo formal para materializarse en la efectividad, dada la idea de fin que conforman la respectiva partida no son utilizados por el destinatario en los propósitos torcidos del destinante, no puede hablarse de destinación indebida en su propia y legítima esencia.

Así las cosas, se halla perfectamente establecido que la apropiación ordenada en el Acuerdo 031 de 1998, debía efectuarse en el presupuesto de cada año a partir de 1999, para hacerse efectiva en ese año y en los subsiguientes en

favor, se repite, no de ese particular, sino de la colectividad conformada por las personas de la tercera edad y los pensionados lo cual implica que la asignada para el año de 1999, no se había hecho efectiva pues conforme a la Ley 271 de 1996 y al Acuerdo 031 de 1998, su utilización estaba prevista para el último del mes de agosto de ese año, o lo que es igual dicha partida no había tenido materialización en los objetivos queridos por el Legislador y el Concejo Municipal de Girardot, luego no puede hablarse de destinación indebida de dineros públicos, tampoco por este aspecto, por parte de los concejales de dicho municipio. Lo anterior para significar que anduvo descaminada la accionante al pretender presentar como parte de la asignación para el fin indicado, ordenada en el Acuerdo 031 de 1998, la suma de $1.200.000 recibida por el Tesorero Delegado, Froylan Palma para la celebración del día del pensionado por el año 1998, cuando dicha suma tuvo su origen, no en dicho acuerdo, sino en un rubro absolutamente diferente o sea el de participación de eventos culturales, deportivos y recreación, año de 1998, Cap. III, art. 62 del presupuesto de dicho año, sin que, como se dijo, la orden impartida en dicho acuerdo hubiese tenido materialización de ningún tipo. 11 En estas condiciones al no haber sido probada de ninguna forma, la causal alegada como sustento de la solicitud de pérdida de investidura de los concejales del municipio de Girardot, las pretensiones de la recurrente están condenadas al fracaso. De donde esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación, se confirme en su

integridad el fallo recurrido, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de septiembre de 2003, De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado