PGN - INHABILIDAD DE CONCEJAL - Supuestos para que se configure

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Inhabilidad de Concejal por parentesco segundo grado de consanguinidad con representantes legales de prestadoras de salud INHABILIDAD DE CONCEJAL-Regulación legal INHABILIDAD DE CONCEJAL-Supuestos para que se configure La inhabilidad a que alude la parte demandante se estructura sobre la demostración de los siguientes supuestos: i) la existencia de vínculo por matrimonio, unión permanente o el parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil; ii) que el vínculo o parentesco se tenga con quien dentro del año anterior a la elección haya sido representante legal de entidades que presten servicios de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. iii) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; iv) en el respectivo municipio o distrito. INHABILIDADES-Limitan el ejercicio de derechos fundamentales/INHABILIDADES-No se aplican por analogía ni son extensivas a casos similares Ahora bien, como lo reclama y señala el apoderado de la parte demandada y lo ha sostenido en varias oportunidades esta Delegada en los conceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado – Sección Quintay lo tiene aceptado la jurisprudencia “ dado el tema que se analiza corresponde a un régimen de excepcioneslas inhabilidades lo son-, que limita el ejercicio de derechos fundamentales “éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica que enseña que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición…

RÉGIMEN SUBSIDIADO-Administradores las Direcciones locales, distritales o departamentales de salud según jurisprudencia de la Corte Constitucional RÉGIMEN SUBSIDIADO-Entidades promotoras de salud pueden prestar directa o indirecramente los servicios del plan obligatorio Ahora bien, el hecho de que la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena por disposición de sus estatutos no preste los servicios de salud y que por ende recurre apara efectos de la prestación a otras entidades, argumento que el actor dice no fue analizado por el a-quo, tampoco resulta de recibo por cuanto que no por este hecho las entidades que se contraten para estos efectos mutan su naturaleza y se convierten per sé en entidades prestadoras del servicio de salud en el régimen subsidiado, habrá de recordarse que la Ley 100 no impone a las EPS la obligación de prestar de manera exclusiva y directa el servicio de salud por el contrario “Las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 13 de octubre de 2016 Concepto No. 150 Señores Consejo de Estado Sección Quinta M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 13001 23 33 000 2016 00114 01

Radicado interno: 20160114

Actor: Hernando Domingo Trucco Puello Demandado: Javier Wadi Curi Osorio Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 2 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral del acto de elección del señor Javier Wadi Curi Osorio, como concejal del Distrito de Cartagena de Indias – Bolívar, para el período 2016 - 2019.

Respetado señor Consejero: Dentro del término de traslado especial señalado en el proveído adiado a 26 de septiembre de la anualidad cursante, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia presento por su conducto a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos.

I. ANTECEDENTES  La demanda El ciudadano Hernando Domingo Trucco Puello, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó el acto por el cual se declaró electo como concejal del Distrito Especial Turístico y Cultural de Cartagena (Bolívar) período 2016 – 2019 al señor Javier Wadi Curi

Osorio.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Pretensiones En el escrito de demanda se señalaron como tales las siguientes:

«PRIMERA: Que es NULO el acto de elección del señor JAVIER WADI CURI OSORIO …, como CONCEJAL del Distrito Especial Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, para el período Constitucional y legal 2016 – 2019, expedido con fecha 03 de Diciembre de 2015…. (…) (…) (…) CUARTA: (…)”  Supuesto fáctico De conformidad con lo señalado por el actor en el acápite de hechos el electo concejal se encontraba incurso en la causal de inhabilidad que señala el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor no podrá ser elegido concejal quien tenga vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con funcionario que dentro del año anterior a la elección haya ejercicio autoridad civil en el respectivo municipio. Sostiene el apoderado judicial de la parte demandante que el supuesto de la norma se configura en la medida que la hermana del electo concejal, la señora Gloria Patricia Curi Osorio “era la representante legal de la firma PROMEDICAL DEL CARIBE LTDA que bajo la figura de la asociación que tiene con la ESE Hospital Universitario del Caribe en virtud del contrato de Asociación No. …, viene prestando el servicio de salud desde la vigencia de 2012 y hasta la fecha, el servicio público de seguridad social en el régimen subsidiado, tal como se acredita con los documentos que se adjuntan con la presente demanda para que obren como pruebas”

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Normas violadas y concepto de la violación Se indicaron por el actor como normas transgredidas las siguientes: i) Artículo 209 de la Carta Política. ii) Numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Al explicar el concepto de la violación manifestó que el electo concejal se encontraba incurso en la causal de inelegibilidad que consagra el numeral 4° por razón del vínculo de parentesco que tiene con la señora Gloria Patricia Curi Osorio, quien dentro de los doce meses anteriores a su elección ha sido la representante legal de Promedical del Caribe S.A.S. entidad que presta servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el distrito de Cartagena.

2. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar en su decisión de primera instancia dispuso “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Hernando Domingo Trucco Puello contra el acto de elección de Javier Wadi Curi Osorio como Concejal del Distrito de Cartagena para el período 2016 – 2019…”.

Para arribar a esa decisión consideró:  Quien tiene a su cargo la prestación del servicio de salud a los afiliados a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado es la Empresa Social del Estado Hospital Universitario del Caribe.  Que no puede considerarse que la sociedad Promedical del Caribe S.A.S. ha prestado el servicio de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el Distrito de Cartagena, por cuanto que ésta no ostenta la

naturaleza de IPS.  Las inhabilidades son de aplicación restrictiva y frente a ellas está proscrita la analogía y la aplicación extensiva a hechos no previstos en la ley.

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3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado judicial del actor interpuso recurso de apelación contra la misma, se destaca como argumento en contra de la decisión de primera instancia el siguiente:  Que la prestación de los servicios de salud no puede limitarse de manera exclusiva a las entidades señaladas en la Ley 100 de 1993.  Que Promedical del Caribe S.A.S. es un particular que amplía la cobertura de la seguridad social a través de su participación en la prestación de servicios de salud como aliado o socio de la E.S.E. Hospital Universitario del Caribe.

4. Alegatos de conclusión 4.1. De la apoderada judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil En esta oportunidad procesal interviene la Registraduría Nacional del Estado por conducto de apoderada judicial, la que en su escrito señala que la Registraduría no es la entidad que profiere el acto demandado, reitera la existencia de falta de legitimidad en la causa por pasiva y dice que su representada sólo tiene competencia para organizar las elecciones y no es el sujeto procesal llamado a responder por el medio de control de nulidad electoral y concluye peticionando

“Por todas las consideraciones de hecho y de derecho contenidas en este alegato, así como en la contestación y el alegato de conclusión de primera instancia, solicito a los Honorables Magistrados, desestimar las pretensiones de la demanda, y absolver a mi representada de cualquier tipo de responsabilidad dentro del presente proceso”

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 4.2. Del apoderado de la parte demandada En esta oportunidad procesal el apoderado de la parte demandada interviene y solicita que sean denegadas las pretensiones del actor. Su petición se funda en lo siguiente:  Que quien presta el servicio de seguridad social en salud y quien ostenta esa condición es la ESE Hospital Universitario del Caribe.  No se ha demostrado que Promedical del Caribe tenga la condición de prestador de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 4.3. Del apoderado judicial de la parte actora En esta oportunidad reitera los argumentos que señalara en la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto para estudio del H. Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – por razón de la interposición del recurso de apelación que el actor efectuara contra la sentencia de primera

instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, adiada en Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural a 2 de agosto de la anualidad que cursa, por medio de la cual dispuso ““PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Hernando Domingo Trucco Puello contra el acto de elección de Javier Wadi Curi Osorio como Concejal del Distrito de Cartagena para el período 2016 – 2019…”.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Se demandó la nulidad del acto que declaró la elección del señor Javier Wadi Curi Osorio como concejal de Cartagena Distrito Turístico y Cultural período 2016 – 2019, bajo el entendido de que se encontraba incurso en la causal de inhabilidad que señala el numeral 4° de la Ley 617 de 200 y la cual no podrá ser elegido concejal “4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan (….) o con quienes dentro del mismo lapso sido representantes legales (…) de las entidades que presten servicios (….) o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. Según lo manifestado por el demandante la causal de inhabilidad se configura por

cuanto que el electo concejal es hermano de la señora Gloria Patricia Curi Osorio quien es la representante legal de la sociedad Promedical del Caribe S.A.S. entidad que dice el actor es la encargada de la prestación de servicios de seguridad social en el respectivo distrito y se desempeñó en esta condición dentro de los doce meses anteriores a la elección. La inhabilidad a que alude la parte demandante se estructura sobre la demostración de los siguientes supuestos: i) la existencia de vínculo por matrimonio, unión permanente o el parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil; ii) que el vínculo o parentesco se tenga con quien dentro del año anterior a la elección haya sido representante legal de entidades que presten servicios de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. iii) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; iv) en el respectivo municipio o distrito. Para la prosperidad de la pretensión estos presupuestos deben ser acreditados en su totalidad, por manera que de no ser así la pretensión ha de ser desestimada, como aconteció en el caso sub examine en donde el a-quo consideró que lo relacionado con la entidad que se decía prestadora del servicio de seguridad social en el régimen subsidiado en el Distrito de Cartagena de Indias no se

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demostró en debida forma por cuanto que la empresa Promedical del Caribe

S.A.S. no tiene la condición de Empresa Prestadora de Servicios de Salud –EPSni de Institución Prestadora de Servicio –IPSentidades estas que conforme a la Ley 100 son las encargadas de la prestación de este servicio en el régimen subsidiado. Ahora bien, como lo reclama y señala el apoderado de la parte demandada y lo ha sostenido en varias oportunidades esta Delegada en los conceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado – Sección Quintay lo tiene aceptado la jurisprudencia “ dado el tema que se analiza corresponde a un régimen de excepciones -las inhabilidades lo son-, que limita el ejercicio de derechos fundamentales “éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica que enseña que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición. La regla de hermenéutica se expresa como a continuación se indica: «Una de las reglas de hermenéutica jurídica enseña que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, además el intérprete debe tener que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición”, según expresión tradicional de la H. Corte Suprema de Justicia (Casación de diciembre de 1898, XIV, 92), toda vez que según expuso la misma Corporación (Acuerdo, 29 de septiembre de 1917. XXVI, 154) el principio de hermenéutica jurídica

estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud para efectos de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella o para no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que deben quedar comprendidos en su ámbito. 1 Lo anterior significa que las prohibiciones contenidas en la Constitución o en la ley deben interpretarse con estricta sujeción a la descripción que las contenga, buscando que su aplicación se circunscriba al ámbito de su comprensión gramatical, sin modificar su espectro en ninguna dirección…». Por ello es que no puede ser de recibo la tesis del actor que pretende derivar la inhabilidad del hecho de que la empresa Promedical haya suscrito un contrato de 1 Las citas están tomadas de los comentarios consignados por JORGE ORTEGA TORRES, a los artículos 27 y 31 del Código Civil. (Código Civil. Ed. Temis).

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co asociación con la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena, esta interpretación no puede ser de recibo por cuanto que extiende la norma a situaciones que ella no ha comprendido de manera clara, precisa y expresa. Como lo dejara señalado la Corte Constitucional en la sentencia de Tutela T.2.982.178 Magistrado ponente MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO “Corresponde a

las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, la administración del régimen subsidiado. Estas entidades suscribirán contratos de administración del subsidio con las promotoras de salud E.P.S. que afilien a los beneficiarios del subsidio siendo dichos contratos financiados con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las E.P.S. que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio”. Ahora bien, el hecho de que la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena por disposición de sus estatutos no preste los servicios de salud y que por ende recurre apara efectos de la prestación a otras entidades, argumento que el actor dice no fue analizado por el a-quo, tampoco resulta de recibo por cuanto que no por este hecho las entidades que se contraten para estos efectos mutan su naturaleza y se convierten per sé en entidades prestadoras del servicio de salud en el régimen subsidiado, habrá de recordarse que la Ley 100 no impone a las EPS la obligación de prestar de manera exclusiva y directa el servicio de salud por el contrario “Las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio”. Pues bien, no teniendo la empresa Promedical del Caribe S.A.S. el carácter de EPS como tampoco el de IPS, esta empresa es tan solo una contratista que bajo la modalidad del contrato de asociación se vincula contractualmente con la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena, fuerza concluir que no se puede derivar de la

condición de representante legal de esa entidad la causal de inhabilidad que se alega en el asunto en examen.

III CONCLUSIÓN

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la H. Sala que confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral del acto de elección del señor Javier Wadi Curi Osorio como concejal del Distrito de Cartagena de Indias – Bolívar para el período 2016 - 2019. De los HH.MM.,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/GASC

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