PGN - INTERVENTOR - La prevista para celebrar contratos de interventoría del estatuto anti

Procurador General INHABILIDAD-Finalidad En materia de inhabilidades, entendidas como aquellas circunstancias previstas por la Constitución Política y por la ley que limitan el acceso o el ejercicio de ciertos cargos o funciones públicas, o la posibilidad de contratar con entidades públicas, cuyo objetivo primordial es el de lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya estén desempeñando funciones públicas o estén adelantando una actividad contractual, es relevante tener en cuenta la Sentencia C-353 de 2009. En la sentencia en comento, la Corte precisa que el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, entendido como el sistema de valores, principios y normas que en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y circunstancias que impiden a determinadas personas celebrar contratos con el Estado. LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA-En materia de inhabilidades En este tema el Congreso de la República goza de un amplio margen de libertad de configuración normativa, a efectos de diseñar un marco legal que las consagre, teniendo como parámetros los valores, principios y derechos constitucionales. En este contexto debe examinarse la inhabilidad prevista en la norma demandada. En el caso sub examine la disposición impugnada contempla una inhabilidad para celebrar contratos de interventoría con entidades públicas, respecto de las cuales se haya celebrado de manera previa un contrato estatal de obra pública, de concesión o de

suministro de medicamentos y de alimentos. Esta inhabilidad se extiende al cónyuge o compañero permanente, los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, los parientes civiles en el primer grado y los socios en sociedades diferentes a la anónima abierta. La inhabilidad se mantiene durante la ejecución del contrato y se prolonga hasta la liquidación del mismo. Es menester señalar que la inhabilidad resulta una medida idónea para contribuir a obtener un fin constitucionalmente legítimo, como es el ejercicio de la actividad contractual del Estado dentro de unas condiciones de probidad, eficacia, eficiencia, moralidad e idoneidad, predicables de ambas partes del contrato. El ejercicio de la libertad de configuración normativa del legislador, al establecer la inhabilidad contemplada en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, es razonable y proporcional, ya que delimita la clase de contratos, que por su misma naturaleza e impacto en la sociedad, requieren de controles adecuados y suficientes, y fija, además, un término consecuente con la decisión de establecer la inhabilidad para celebrar contratos de interventoría, que se configura durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación de los mencionados contratos, cuyo fundamento no es otro que la prevalencia del bien común. INTERVENTOR-Alcances No sobra recordar que la misión del interventor es vigilar que los contratos se desarrollen conforme a lo pactado, de manera acorde con los cronogramas y sin desmedro de las especificaciones técnicas o científicas previstas. Para cumplir su tarea el interventor debe tener una serie de conocimientos especializados y de experiencia, en razón de los cuales

la administración celebra con él el contrato de interventoría. De la idoneidad del interventor y del profesionalismo con el cual ejerza su oficio depende el buen suceso de un contrato, o su fracaso. Dada la relevancia de la interventoría para el ejercicio Procurador General Concepto 5339 contractual, en algunos casos esta se asigna a servidores públicos, aunque también puede ser ejercida por particulares. INHABILIDAD-La prevista para celebrar contratos de interventoría del Estatuto Anticorrupción es necesaria al igual que su extensión a terceros La circunstancia relevante para la inhabilidad es la simultaneidad de contratos celebrados con la misma entidad: el de obra pública, concesión o suministro de medicamentos y de alimentos, y el de interventoría. Esa simultaneidad afecta la imparcialidad del contratista y la transparencia de la contratación, cuestiones relevantes para el interés general. En estas condiciones la inhabilidad preceptuada por el legislador es necesaria, pues si bien, existe una intervención de derechos fundamentales y al ejercicio de la libertad económica, dado que restringe la contratación, contribuye a la transparencia que quienes ejecuten los contratos estatales mencionados, lo hagan de conformidad, sin que existan interferencias que provengan de los particulares que también eventualmente realicen labores de interventoría, respecto de otros contratos en la misma entidad. Por ello, ni siquiera el actor cuestiona la inhabilidad del contratista. Lo que se cuestiona en realidad es extender la inhabilidad al cónyuge o compañero permanente, a los parientes y a los socios, pues se aduce que para efectos de la relación

contractual se trata de terceros. Sin embargo, la existencia de una relación patrimonial, dada por la sociedad conyugal o por la unión marital de hecho, en el caso de los cónyuges y de los compañeros permanentes, invalida el argumento. Los parientes tampoco pueden asumirse como terceros, pues tienen claros vínculos con el contratista, vínculos que en algunos casos pueden ser de dependencia económica y en otros de interés patrimonial. Algo parecido puede decirse de los socios en sociedades diferentes a la anónima abierta. La extensión de la inhabilidad a las personas en comento no parece desproporcionada, pues se basa en elementos patrimoniales, afectivos o de interés económico objetivos, que se predican también de otro tipo de inhabilidades. En este caso se hace evidente la prevalencia del interés general sobre el particular, pues la salvaguarda del bien común puede implicar que las personas reorienten su ejercicio profesional, sea celebrando contratos de interventoría con otras entidades públicas, o sea con entidades que no hayan celebrado contratos de obra pública, concesión o suministro de medicamentos o alimentos. Bogotá, D.C., marzo 26 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5° de la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”

Actor: Juan Martín Caicedo Ferrer.

2 Procurador General Concepto 5339

Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Expediente D-8893. Concepto 5339 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano JUAN MARTIN CAICEDO FERRER, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad del artículo 5° de la Ley 1474 de 2011, el cual se transcribe enseguida.

LEY 1474 DE 2011

(julio 12) Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. (…) ARTÍCULO 5o. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la norma demandada, al establecer una restricción contractual, en el sentido de impedir a las personas que celebren ciertos contratos o a su grupo familiar o de negocios próximo, celebrar contratos de interventoría con la misma entidad durante la ejecución de los primeros y hasta su ejecución, vulnera los artículos 25, 26 y 333 Superiores, relativos al derecho al trabajo y la libertad económica y de empresa. 3 Procurador General Concepto 5339 Aduce que si bien la medida es legítima, en cuanto busca proteger a la administración pública, resulta desproporcionada respecto de los derechos constitucionales de los contratistas y de su grupo familiar o de negocios próximo. Esta restricción impide a las personas de dicho grupo, que para fines del contrato son terceros, ejercer un oficio lícito, sin que de ello resulte un efecto real en la probidad administrativa. El emplear medios desmedidos respecto de los derechos fundamentales para obtener resultados inciertos, afecta el trabajo de las personas y su libre ejercicio de una actividad económica lícita.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si el artículo 5° de la Ley 1474 al establecer una inhabilidad para contratar, vulnera el principio de la libertad económica y de empresa y los derechos al trabajo y a escoger profesión u oficio.

3. Análisis jurídico En materia de inhabilidades, entendidas como aquellas circunstancias previstas por la Constitución Política y por la ley que limitan el acceso o el ejercicio de ciertos cargos o funciones públicas, o la posibilidad de contratar con entidades públicas, cuyo objetivo primordial es el de lograr

la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya estén desempeñando funciones públicas o estén adelantando una actividad contractual, es relevante tener en cuenta la Sentencia C-353 de 2009. En la sentencia en comento, la Corte precisa que el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, entendido como el sistema de valores, principios y normas que en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad, 4 Procurador General Concepto 5339 imparcialidad y eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y circunstancias que impiden a determinadas personas celebrar contratos con el Estado. En materia de inhabilidades el Congreso de la República goza de un amplio margen de libertad de configuración normativa, a efectos de diseñar un marco legal que las consagre, teniendo como parámetros los valores, principios y derechos constitucionales. En este contexto debe examinarse la inhabilidad prevista en la norma demandada. En el caso sub examine la disposición impugnada contempla una inhabilidad para celebrar contratos de interventoría con entidades públicas, respecto de las cuales se haya celebrado de manera previa un contrato estatal de obra pública, de concesión o de suministro de medicamentos y de alimentos. Esta inhabilidad se extiende al cónyuge o compañero permanente, los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, los parientes civiles en el primer grado y los socios en sociedades diferentes a la anónima abierta. La inhabilidad se mantiene

durante la ejecución del contrato y se prolonga hasta la liquidación del mismo. El actor reconoce que la inhabilidad puede tener un propósito válido desde el punto de vista constitucional. Lo que cuestiona es que la restricción que implica para los derechos fundamentales de los involucrados puede resultar desproporcionada. Antes de estudiar el asunto de la proporcionalidad, es menester señalar que la inhabilidad resulta una medida idónea para contribuir a obtener un fin constitucionalmente legítimo, como es el ejercicio de la actividad contractual del Estado dentro de unas condiciones de probidad, eficacia, eficiencia, moralidad e idoneidad, predicables de ambas partes del contrato. 5 Procurador General Concepto 5339 No sobra recordar que la misión del interventor es vigilar que los contratos se desarrollen conforme a lo pactado, de manera acorde con los cronogramas y sin desmedro de las especificaciones técnicas o científicas previstas. Para cumplir su tarea el interventor debe tener una serie de conocimientos especializados y de experiencia, en razón de los cuales la administración celebra con él el contrato de interventoría. De la idoneidad del interventor y del profesionalismo con el cual ejerza su oficio depende el buen suceso de un contrato, o su fracaso. Dada la relevancia de la interventoría para el ejercicio contractual, en algunos casos esta se asigna a servidores públicos, aunque también puede ser ejercida por particulares. La circunstancia relevante para la inhabilidad es la simultaneidad de contratos celebrados con la misma entidad: el de obra pública, concesión o suministro de medicamentos y de alimentos, y el de interventoría. Esa simultaneidad afecta la imparcialidad del contratista y la transparencia de

la contratación, cuestiones relevantes para el interés general. En estas condiciones la inhabilidad preceptuada por el legislador es necesaria, pues si bien, existe una intervención de derechos fundamentales y al ejercicio de la libertad económica, dado que restringe la contratación, contribuye a la transparencia que quienes ejecuten los contratos estatales mencionados, lo hagan de conformidad, sin que existan interferencias que provengan de los particulares que también eventualmente realicen labores de interventoría, respecto de otros contratos en la misma entidad. Por ello, ni siquiera el actor cuestiona la inhabilidad del contratista. Lo que se cuestiona en realidad es extender la inhabilidad al cónyuge o compañero permanente, a los parientes y a los socios, pues se aduce que para efectos de la relación contractual se trata de terceros. Sin embargo, la existencia de una relación patrimonial, dada por la sociedad conyugal o por la unión marital de hecho, en el caso de los cónyuges y de los compañeros permanentes, invalida el argumento. Los parientes tampoco 6 Procurador General Concepto 5339 pueden asumirse como terceros, pues tienen claros vínculos con el contratista, vínculos que en algunos casos pueden ser de dependencia económica y en otros de interés patrimonial. Algo parecido puede decirse de los socios en sociedades diferentes a la anónima abierta. La extensión de la inhabilidad a las personas en comento no parece desproporcionada, pues se basa en elementos patrimoniales, afectivos o de interés económico objetivos, que se predican también de otro tipo de inhabilidades. En este caso se hace evidente la prevalencia del interés general sobre el particular, pues la salvaguarda del bien común puede

implicar que las personas reorienten su ejercicio profesional, sea celebrando contratos de interventoría con otras entidades públicas, o sea con entidades que no hayan celebrado contratos de obra pública, concesión o suministro de medicamentos o alimentos. El ejercicio de la libertad de configuración normativa del legislador, al establecer la inhabilidad contemplada en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, es razonable y proporcional, ya que delimita la clase de contratos, que por su misma naturaleza e impacto en la sociedad, requieren de controles adecuados y suficientes, y fija, además, un término consecuente con la decisión de establecer la inhabilidad para celebrar contratos de interventoría, que se configura durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación de los mencionados contratos, cuyo fundamento no es otro que la prevalencia del bien común.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el artículo 5° de la Ley 1474 de 2011, por los aspectos aquí analizados. Señores Magistrados, 7 Procurador General Concepto 5339

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 8