PGN - INHABILIDADES DE CONCEJALES - Según regulación legal

NULIDAD ELECTORAL-Contra acto de elección de concejal por inhabilidad del num 4 del art.43 de ley 136 de 1994 modificado por art 40 de ley 617 del 2.000 INHABILIDADES DE CONCEJALES-Según regulación legal INHABILIDADES-Son circunstancias subjetivas que limitan el derecho de acceso a cargos públicos para la prevalencia del interés general según sentencia del Consejo de Estado INHABILIDADES-Elementos para que estas se configuren en el sub examine FUNCIONARIO PÚBLICONoción según regulación legal CONCEJALES-No tienen el carácter de empleados públicos ni de trabajadores del Estado Con, ello, se advierte que para que alguien sea considerado como miembro de una Corporación Pública, requiere que medie un acto de elección popular, mientras que en el caso de trabajador del Estado y empleado público, tal calidad deviene de un contrato de trabajo o nombramiento. Así, en atención a la disposición constitucional en cita, es claro que los concejales hacen parte de una categoría especial de servidores públicos que no tienen el carácter de empleados públicos ni de trabajadores del Estado. Lo anterior, cobra mayor grado de certeza cuando, de la lectura del articulo 312 superior, se afirma enfáticamente que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos" (negrilla adicional). Esta Delegada advierte que la Constitución no utiliza únicamente las categorías antes enunciadas para referirse a quienes sirven al Estado o ejercen funciones en su nombre en las ramas y órganos del poder público, sino también la de “funcionario público”, cuya noción no tiene siempre el mismo significado, puesto que en diversos artículos de dicho cuerpo normativo es utilizado como sinónimo de servidor público y en otros para referirse

a los empleados y trabajadores del Estado o solo a los empleados, e incluso, en algunos artículos se utiliza con varios significados Pese a este uso confuso de los términos “servidor público” y “funcionario público”, el Consejo de Estado, al referirse sobre las inhabilidades establecidas en la Ley 617 de 2000 - que modificó la Ley 136 de 1994, entre ellos el articulo 43.4 - ha considerado que tales expresiones no son equiparables, por lo que no tienen el mismo alcance. INHABILIDAD-No se configuró en el sub examine dado que hechos narrados no se enmarcan en la causal del art. 43.4 de la ley 136 de 1994 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 Bogotá D.C., 19 de noviembre de 2021 Concepto No. 2021-11-NE-204 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 20001-23-33-000-2019-00374-02

DEMANDANTE: ARMANDO VALERA SARMIENTO DEMANDADO: THELMA GÓMEZ STRAUCH - concejal de Valledupar para el periodo 2020-2023

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del

Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de

Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales, y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. Mediante Acta de Escrutinio E-26 CON, de 06 de noviembre de 2019, se declaró la elección de la totalidad de los concejales del municipio de Valledupar, (Cesar), siendo una de ellas THELMA GÓMEZ STRAUCH, quien había sido avalada por el Partido Liberal 1.1.3. El ciudadano ARMANDO VALERA SARMIENTO, mediante el medio de control de nulidad electoral , deprecó i) la nulidad de la precitada acta por violación del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 - modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; y, que en su lugar se ordene que ii) el cargo de Concejal de Valledupar se entregue a quien – en orden descendente – haya ocupado el 3er lugar de la lista del Partido Liberal, el cual alcanzó 2 curules. 1.2. Fallo de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 12 de agosto de 2021, NEGÓ las pretensiones contra el acto de elección de GÓMEZ STRAUCH como concejal de Valledupar para el periodo 2020-2023. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 2 En dicho proveído, el a quo indicó el problema jurídico en los siguientes términos: “Consiste en establecer si la señora Thelma Gómez Strauch, quien resultara elegida concejal del Municipio de Valledupar-Cesar en las elecciones que se cumplieron el 27 de octubre de 2019, para ejercer el cargo en el período constitucional de 20202023, al momento de la elección se encontraba incursa en la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y, si por tal circunstancia, implica la anulación del acto que la eligió como Concejal”. Descendió a la causal de inhabilidad alegada – artículo 43.4 Ley 617 de 2000 – y señaló que para que esta se materialice, el Consejo de Estado de manera reiterada1, ha establecido que se deben cumplir los siguientes requisitos: “a.- Que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. b.- Que el vínculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar. cQue la autoridad civil, política, administrativa o militar hubiera sido ejercida dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. d.- Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en el respectivo distrito o municipio” Concluyó que “no cabe duda que los hechos inhabilitantes no se refieren únicamente al vínculo

por matrimonio, unión permanente o parentesco, sino también a la naturaleza tanto del cargo como de las funciones que desempeñe la persona vinculada con el concejal elegido, así como el ámbito temporal y espacial en los que fue ejercida la autoridad.” Descendió al concepto de autoridad política y administrativa, y el tratamiento que se le asigna en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 y por el Consejo de Estado, transcribiendo en extenso el Concepto N° 1831 de 5 de julio de 20072. Del caso en concreto, señaló que los reclamos se centraron en que el demandante afirmó que la demandada se encontraba inhabilitada pues “su compañero permanente Yesith Triana Amaya fue concejal y Presidente del Concejo (SIC) del Municipio de Valledupar dentro de los 12 meses anteriores a su elección, y su hermano Silvano Gómez Strauch, funge como alto funcionario de la Procuraduría General de la Nación, hechos que, según plantea, implican para estos el ejercicio de autoridad disciplinaria, civil, política y administrativa.” Al hacer un análisis de los elementos exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad, encontró acreditado que el señor Triana Amaya fue (i) compañero permanente de la demandada; y, (ii) Presidente del Concejo Municipal de Valledupar hasta el 31 de diciembre de 2018. Pese a esto, advirtió que no se daban los presupuestos para la materialización del hecho inhabilitante, pues de la lectura del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 – y

su modificación – se exige que la persona que se relaciona con el concejal electo hubiese sido empleado público, calidad que no detentan los concejales, de 1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 50001233100020080000602. MP. Mauricio Torres Cuervo. 27 de noviembre de 2008. 2 M.P. Gustavo Aponte Santos Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 conformidad con el artículo 312 constitucional, por lo que de ellos “no puede predicarse la aplicación de la causal de inhabilidad endilgada”.

Afirmó que, si bien el artículo 123 superior considera a los concejales como servidores públicos, “también es cierto que tal calidad no les otorga el calificativo de empleados públicos, más aún cuando por expresa prohibición constitucional no hacen parte de tal categoría”. Según el Decreto Ley 1333 de 19863 - artículo 292 -, los empleados públicos son una categoría de servidores públicos, y el Consejo de Estado, en diferentes oportunidades4 “ha reiterado la autonomía conceptual como categoría jurídica que, respecto de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, se predica de los “miembros de las corporaciones públicas”, esto es, de los miembros del Congreso, las Asambleas, los Concejos y las Juntas Administradoras Locales” razón por la cual “a los concejales no pueden hacérseles extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los empleados públicos y, por

consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cual es el régimen de inhabilidades que le es aplicable” (negrilla adicional) Con ello concluyó que si bien es cierto el compañero permanente de la demandada fue concejal y Presidente del Concejo Municipal de Valledupar, este no ostentó la condición de empleado público, haciendo impróspero el cargo, sin necesidad de verificar los demás requisitos. En segundo lugar, frente a la inhabilidad derivada del cargo que detentaba SILVANO GÓMEZ STRAUCH dentro de la Procuraduría General de la NaciónProcurador de la Sala Disciplinaria 1 – y los asuntos sometidos a su competencia funcional, el a quo señaló que no se contó con prueba idónea para demostrar la condición de hermanos entre aquel y la demandada, hecho que impide su prosperidad. Igualmente, y en caso que se hubiese demostrado la relación consanguínea, advirtió que la conclusión de negar las pretensiones habría sido la misma, ya que dentro del acervo probatorio no reposa “acto de nombramiento, certificados de tiempo de permanencia ni certificado de funciones desempeñadas por el señor Silvano Gómez, con lo que se pueda determinar si éste efectivamente estuvo vinculado, de qué manera fue vinculado, qué calidad tenía, qué funciones ejercía, si las funciones las ejerce dentro del mismo ámbito temporal y espacial con la Concejal elegida o que las mismas tuvieran la virtualidad de alcanzar actividades administrativas relacionadas con las entidades y servidores del municipio de Valledupar, ello, con el fin de determinar la configuración de los elementos de la causal invocada.”

1.3. Recurso de apelación. El actor, en nombre propio, interpuso recurso de apelación el 13 de septiembre de 2021, siendo este admitido mediante auto de 28 de octubre siguiente, por el despacho sustanciador. 3 Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal. 4 Consejo de Estado, Sala Plena: Sentencias del 20 de marzo de 2001, expediente PI-12157; del 19 de febrero de 2002, expediente PI-0163; del 27 de agosto de 2002, expediente PI-025; del 5 de noviembre de 2002, expediente PI-049; Sección Quinta, Sentencia del 27 de noviembre de 2008. Radicación:

50001233100020080000602. Actor: Carlos Alberto Gnecco Quintero Demandado: Jorge Felipe Carreño Sánchez. Expediente: 2008-0006. Y Sentencia del 18 de abril de 2013, Radicación número: 15001-23-31-0002011-0023-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Conceptos 122421 de 2019 y 198931 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

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Página 4 Como fundamentos de impugnación, el recurrente se refirió únicamente a las conclusiones a las que llegó el a quo frente a la calidad de funcionario público que no ostenta YESITH TRIANA AMAYA, de quien reiteró, que este, cuando fungió

como Presidente del Concejo Municipal de Valledupar, y atención con el reglamento interno de dicha corporación, detentó la representación legal y política de esta – artículo 12.2 -; fue ordenador del gasto – artículo 205 -; y, celebró contratos – artículo 21. Reiteró que durante la presidencia de TRIANA AMAYA – 01 de enero a 31 de diciembre de 2018 – este fue el representante legal de dicha corporación política y ordenador del gasto de la misma “donde contrató Talento Humano para el complimiento misional del Concejo Municipal entre ellos Tesorero, asesores jurídicos, financieros, personal de seguridad y salud en trabajo, ingenieros de sistemas Contador Público, auxiliares administrativos, de archivos, y otros profesionales, Medios de comunicación, mensajeros, proveedores de insumos, aseadoras y capacitadores entre otros”. Adujo que no existe ningún vacío constitucional como lo afirmó el a quo, y que en caso de aceptar esta posición, sería un “absurdo jurídico” ya que los concejales quedarían “en el limbo sin estar sometidos a los principios, fundamentos y las directriz de la constitución política, no se puede quedar por fuera como funcionarios publico teniendo en cuenta que en su oportunidad manejan recursos del estado, confirmando que el señor YESITH TRIANA AMAYA en el periodo tenía la condición de Presidente de la corporación y ejerció funciones políticas administrativas durante este periodo configurándose la inhabilidad alegada en la presente demanda según lo establecido en la ley 136 de 1994 artículo 43 modificado por el numeral 4 del artículo 40 de la ley 617 del 2000”. Concluyó que las personas contratadas por TRIANA AMAYA, en agradecimiento

con éste, votaron por su compañera permanente – hoy demandada – para el Concejo Municipal de Valledupar.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar, si confirma, revoca o modifica la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, que, en sentencia del 12 de agosto de 2021, NEGÓ las pretensiones de la demanda contra el acto de elección de THELMA GÓMEZ STRAUCH, como concejal del municipio de Valledupar para el periodo 2020-2023. Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario analizar brevemente el i) el medio de control de nulidad electoral, (ii) de la causal de inhabilidad del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994; (iii) la noción de funcionario público; y finalmente, (iv) examinar el caso concreto, a partir de los argumentos planteados en la apelación y que fueron objeto de revisión en la sentencia de primera instancia, los cuales, delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. 2.2. Medio de control de nulidad electoral. 5 En concordancia con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 y Acuerdo 004 de 1995. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 En reciente providencia la Sala Electoral,6 en reiteración jurisprudencial,7 expuso sobre la materia lo siguiente: i) A pesar de ser un medio de control susceptible de ser incoado por cualquier persona –sin necesidad de apoderado judicial–, permite advertir que se trata de una acción pública, de rango constitucional, cuyo ejercicio se encuentra sometido a diversas exigencias que deberán cumplirse para garantizar el debido proceso, el derecho de defensa y permitir el trámite organizado y sistemático de las etapas que se surten con éste. ii) Existe la obligación de demandar junto con el acto que declara la elección, los actos por medio de los cuales, las autoridades electorales se hubieran pronunciado frente a reclamaciones por irregularidades concernientes a la votación o los escrutinios, cuando resulten contrarios al ordenamiento jurídico e incidan en las resultas del certamen electoral. iii)Deberá precisar las etapas o registros electorales en los que se presentaron las irregularidades o vicios (art. 139 Ley 1437 de 2011). iv)Las pretensiones pueden fundamentarse tanto en las causales generales de nulidad a que se refiere el artículo 137 del CPACA, como en las específicas de ese tipo de actos, que se exponen en el artículo 275 del mismo Código, lo cual se venía reiterando por esa Sala, incluso con antelación a la entrada en vigor el CAPCA8. v) Es una acción pública, pero que, a diferencia de las acciones o medios de control de esa estirpe, se encuentra sometida a un término de caducidad de 30 días. vi) Su ejercicio implica cargas para el demandante, toda vez que en algunos

asuntos la demanda debe dirigirse contra el acto de elección y los actos previos que resuelven las reclamaciones o irregularidades planteadas frente a la votación o los escrutinios. 2.3. De la causal de inhabilidad contenida en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994. Cabe recordar que, por inhabilidad, el Consejo de Estado ha considerado que estas “corresponden a una serie de circunstancias subjetivas que limitan el derecho de acceso a 6 Consejo de Estado, Sección Quinta MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001 03 28 000 2018 00051 00, sentencia del 14 de marzo de 2019. 7 Se señala: Ver entre otras, las sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, del 29 de noviembre de 2018, proferida dentro del expediente de radicado No. 11001-03-28-000-2018-00034-00, demandante Henry Fernando Villarraga Palacios, contra la elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento del Caquetá y del 8 de febrero del 2018, proferida dentro del expediente de radicado No. 11001-03-28-000-2014-00117-00, acumulado con el de radicado No. 11001-03-28-000-2014-00109-00, demandantes Álvaro Young Hidalgo Rosero y el Movimiento Independiente de Renovación Absoluta – MIRA, contra la elección de los Senadores de la República para el período 2014-2018. 8 Sección Quinta del Consejo de Estado. M. P.: Mauricio Torres Cuervo. Radicación número: 11001-03-28000-2010-00086-00 del 01 de noviembre de 2012. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 cargos públicos en orden a garantizar la prevalencia del interés general.”9, es decir, son una barrera o limitación para obtener o ejercer un empleo u oficio.

En la misma decisión, frente a las inhabilidades, puntualmente en materia electoral, señaló que estas “están previstas para garantizar el equilibrio en la respectiva contienda en la medida en que impiden que los candidatos se coloquen, de frente al electorado, en unas condiciones que les otorguen ventajas respecto de los demás aspirantes. Han sido dispuestas para preservar a los ciudadanos de presiones e influencias que afecten su libre elección. Constituyen una restricción al derecho a participar en la conformación del poder político, de raigambre fundamental, y en esa medida son de interpretación restrictiva.”10. De conformidad con el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, señala entre las causales de anulación electoral, cuando “5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”. (negrilla adicional). Puntualmente, en lo que refiere de los concejales, la Ley 136 de 1994, establece que para poder ocupar dicha dignidad se requiere11, en términos generales, “ser

ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época”. De las inhabilidades que se deprecan de los concejales, la misma disposición en su artículo 43, establece: ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o

distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 21 de marzo de

2.013, C.P. Mauricio Torres Cuervo, radicado No. 15001-23-31-000-2011-00650-01. 10 Ibidem. 11 Artículo 42. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para

elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha"(negrilla adicional). Luego, del apartado resaltado del artículo en comento, en el que se incorpora la inhabilidad reclamada, para que esta se configure, se exige el cumplimiento de los siguientes elementos: i) Sujetos: Candidato al Concejo o concejal electo. ii) Vinculo: el elegido debe tener una relación por matrimonio, unión permanente o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario público. iii) Acción: El vinculado o pariente, como funcionario público debe: a. Haber ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito. b. Haber sido representantes legales de entidades que en el mismo municipio o distrito

1. Administren tributos, tasas o contribuciones ii. Presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado iv)Temporal: 12 meses anteriores a la elección. v) Espacial. Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en el respectivo distrito o municipio En el presente evento, la calidad que se cuestiona es la de si el compañero permanente de la demandada, en su calidad de concejal del municipio de Valledupar, y como Presidente de la corporación político electoral que integraba, tenía la calidad de FUNCIONARIO PÚBLICO o no - desde la que habría ejercido autoridad administrativa, civil, política o militar - hecho por el cual se analizará dicha noción. 2.4. Noción de funcionario público.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 constitucional “son servidores

públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, que “están al servicio del estado y Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la constitución, la ley y el reglamento”.

Con ello, por mandato superior, el concepto de “servidor público” se conforma, de manera separada, por (i) los miembros de corporaciones públicas; (ii) empleados; y, (iii) trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, todos ellos quienes como eje común tienen el propender por el cumplimiento de los fines constitucionales del estado, variando la forma en la que se vinculan con este. Se define como miembro de una corporación pública al “servidor público que forma parte de un cuerpo colegiado de elección popular como Congreso de la Republica, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales o Juntas Administradoras Locales”12. (negrilla adicional) Por su parte, de conformidad con Concepto 44171 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública, la diferencia entre Empleados Públicos y Trabajadores del Estado, radica en que: “Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5 del D.L. 3135 de 1968, señala:

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES

OFICIALES. <Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo). Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Así las cosas los tipos de vinculación de los servidores públicos con la administración pública, es: EMPLEADOS PÚBLICOS: Relación legal o reglamentaria, debe existir un acto administrativo de nombramiento, precedido de la respectiva acta de posesión.

TRABAJADORES OFICIALES: Relación contractual, existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. El régimen laboral para los trabajadores oficiales está contenido en el mismo contrato de trabajo, así como en la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere y por lo no previsto en estos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945 el Decreto 1083 de

2015. La modalidad contractual laboral otorga a quien por ella se vincula a la Administración el carácter de trabajador oficial y se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo la posibilidad de

discutir las condiciones aplicables. 12 https://www.funcionpublica.gov.co/glosario//wiki/Glosario+2/Miembro+de+Corporaci%C3%B3n+P %C3%BAblica Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 9 Con fundamento en lo expuesto, y en criterio de esta Dirección Jurídica la diferencia entre empleados públicos y trabajadores oficiales, se fundamenta así: - El empleado público se rige por una relación legal y reglamentaria, y se concreta con un acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión, en tanto que un trabajador oficial suscribe un contrato de trabajo; - Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, mientras que los trabajadores oficiales desarrollan actividades que realizan o pueden realizar ordinariamente los particulares, entre otras, labores de construcción y sostenimiento de obras públicas. - El régimen jurídico que se aplica a los empleados públicos es de derecho público y las controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y los conflictos laborales son de competencia de los jueces laborales.

En conclusión, si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se trata de un trabajador oficial y su régimen legal será el establecido en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o en el reglamento interno de trabajo, y por lo no previsto en ellos en la Ley 6 de 1945, al Decreto 1083 de 2015 y demás normas que lo modifican o adicionan; si por el contrario, el servidor público fue vinculado mediante una relación legal y reglamentaria a un empleo de libre nombramiento y remoción o a un cargo de carrera administrativa, sea por concurso o provisional, en planta temporal o en cargo de periodo, tiene la calidad de empleado público y su régimen legal será el establecido en las normas para empleados públicos.” (negrilla adicional) Con, ello, se advierte que para que alguien sea considerado como m