PGN - INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA - Del poder público del orden nacional según regula

CONSULTA-Se emita concepto jurídico sobre competencia para disciplinar directivos y demás empleados de Empresa de Servicios Públicos Mixta PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Carece de competencia para pronunciarse sobre casos particulares y concretos Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Personas vinculadas a las sociedades de Economía Mixta INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA-Del poder público del orden nacional según regulación legal CORTE CONSTITUCIONAL-Precisó que voluntad legislativa no fue excluir a Empresa de Servicios Públicos Mixtas o Privadas de ser de Rama Ejecutiva EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-Carácter de las personas que prestan sus servicios en ellas ya sean privadas o mixtas De manera que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, pertenecen a la estructura del Estado (son entidades descentralizadas que conforman la Rama Ejecutiva); y sus presidentes, directores o gerentes —así como sus trabajadores— son catalogados por la propia Constitución Nacional como servidores públicos. Entonces, como el artículo 23 del CDU prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley

disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, cualquier comportamiento de los directivos de una ESP que afecte los deberes funcionales inherentes a su condición de servidores del Estado conlleva la aplicación de la Ley 734 de 2002 CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 12/12/2018 C-182 – 2018

SALIDA 161924 13/12/2018

Doctora CAROLINA ARANGO URIBE Procuradora provincial de Armenia Carrera 17 20-27, piso 10, edificio Bancafé Armenia (Quindío) provincial.armenia@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 27/11/2018

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la competencia para disciplinar a los directivos y demás empleados de una empresa de servicios públicos mixta, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que el tema de la competencia disciplinaria ya había

sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-5 – 20181: [S]e parte por recordar que el artículo 123 de la Carta Política, prevé que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Aunado a ello, el artículo 38 de la Ley 489 de 19982 dispone que «[l]a Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: // […] // 2. Del Sector descentralizado por servicios: // […] // g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público»3. 1 Se aconseja revisar en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria_2018.page, los diferentes conceptos mediante los cuales esta entidad se ha pronunciado sobre el tema por el cual se indaga. 2 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 3 No se trae a colación el literal d) de este artículo, pues el consultante solo hace alusión a las empresas de servicios públicos en general, sin que especifique que sean empresas de servicios públicos domiciliarios. En esa medida, tampoco se descenderá al análisis de los artículos pertinentes de la Ley 142 de 1994.

2 Y en el artículo 68 ibidem, establece que «[s]on entidades descentralizadas del orden nacional […] las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea […] la prestación de servicios públicos […] Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos […] PARÁGRAFO 1.° De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial». Al respecto, mediante sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional precisó que «la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público […] Nótese cómo en el literal [g)] el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional […] dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios

públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público». En la misma providencia en cita, después de transcribir el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, la Corte destacó que «si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea […] la prestación de servicios públicos […]” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas […]». De manera que no cabe duda de que las personas vinculadas a las empresas de servicios públicos4 tienen la calidad de servidores públicos ―pues así lo establece la Constitución Nacional―, en atención a que estas entidades forman parte de la estructura del Estado (criterio orgánico). Sobre el particular, en la aludida sentencia de constitucionalidad se dejó sentado lo siguiente: 4 La Corte Constitucional, en la citada sentencia C-736/07, estimó que «las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen

jurídico también especial […] la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad». 3 [E]n virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de […] las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas […] la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica que «La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva». Así pues, dado que […] las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos […]. De manera que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública5, pertenecen a la estructura del Estado (son entidades descentralizadas que conforman la Rama Ejecutiva); y sus presidentes, directores o gerentes —así como sus trabajadores— son catalogados por la propia Constitución Nacional como servidores

públicos. Entonces, como el artículo 23 del CDU6 prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, cualquier comportamiento de los directivos de una ESP que afecte los deberes funcionales inherentes a su condición de servidores del Estado conlleva la aplicación de la Ley 734 de 20027. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20118 y 12 de la Resolución 9 de 20179. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Aun cuando resulta obvio, se menciona que de este tratamiento se excluyen las ESP, cuya composición accionaria está integrada solo por capital privado. Este mismo tratamiento también fue considerado en la decisión del 23 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, radicado 2500023-15-000-2003-01371-02. 6 «ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53del Libro Tercero de este código. // Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. // Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los

gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria». 7 La anterior postura ha sido sustentada por esta oficina a través de las consultas C-13 de julio de 2016 y C-108 del 19 de septiembre de 2017, identificador único de relatoría 27459. 8 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 9 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4 Proyectó XPGH C-182 – 2018 5