PGN - RAMAS DEL PODER PUBLICO - Integración de la rama ejecutiva del poder público (1)

SERVIDOR PÚBLICO-Tiene tal calidad quien presta servicios en entidades descentralizadas indirectas/SUJETO DISCIPLINABLE-El servidor que preste servicios en entidades descentralizadas indirectas Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes en las entidades descentralizadas indirectas, tales como las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, se consideran servidores públicos para efectos de la contratación estatal y de la responsabilidad disciplinaria derivada de ella; como tal son sujetos disciplinables. En consecuencia, el régimen disciplinario sustantivo aplicable a dichas personas es el previsto en los Libros I y II del Código Disciplinario Único. RAMAS DEL PODER PÚBLICO-Integración de la Rama Ejecutiva en el orden nacional Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2011 Oficio PAD N°

C-067-2011

Doctor

ANTONIO GÓMEZ MERLANO

Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal Presente.- Referencia: Su oficio del 29 de abril de 2011, radicado en esta Oficina el 2 de mayo siguiente.

Respetado Doctor: En la consulta de la referencia solicita que se le absuelvan los siguientes interrogantes respecto de las personas que laboran en una filial de una empresa industrial y comercial del Estado, de aquellas a las que se refiere el numeral 1° del artículo 94 de la ley 489 de 1998: 1° Son sujetos disciplinables? 2° En caso de serlo, lo son a título de servidores públicos o como particulares en los términos del artículo 53 de la ley 734 de 2002? 3° Si fueren disciplinables como particulares, lo serían por la administración de

recursos públicos, teniendo en cuenta que se trata de una sociedad pública por acciones? 4° De ser disciplinables como particulares, ¿qué dependencia de la Procuraduría General de la Nación es competente para conocer de las actuaciones disciplinarias que se adelanten contra tales servidores por posibles irregularidades en la administración de recursos? Para abordar la temática propuesta y establecer el régimen legal de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, empecemos por delimitar el marco normativo del tema planteado. Dispone la Ley 489 de 1998, en su artículo 38: ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. PARAGRAFO 2o. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1o. del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. Por su parte, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, la misma ley precisa su naturaleza jurídica: ARTICULO 85. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en

cuotas o acciones de igual valor nominal. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o., 4o., 5o., 6o., 12, 13, 17, 27, numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142 de 1994. PARAGRAFO. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado. Ahora bien, respecto del tema específico de las filiales, la ley en cita preceptúa: ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.

2. Características jurídicas Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como

sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.

3. Creación de filiales Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.

4. Régimen jurídico El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.

5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.

6. Control administrativo sobre las empresas filiales En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen.

De otra parte, veamos las normas que determinan cuáles son los sujetos pasivos de la acción disciplinaria: LEY 734, ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los

particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. LEY 734, ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. El marco normativo de referencia no estaría completo, sin hacer alusión a la ley 80 de 1993, dada la naturaleza contractual de los asuntos que son objeto del conocimiento de la Procuraduría Delegada cuya consulta se atiende. Los numerales 1° y 2° del artículo 2° de la mencionada ley, abordan los conceptos de entidades estatales y servidor público, en materia contractual: “1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos

especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. 2o. Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Y es que ha sido precisamente respecto del contenido y alcance del aparte normativo que se acaba de transcribir, que encontramos una referencia jurisprudencia útil para absolver la consulta que a esa Delegada interesa1: En este sentido, se concluye que la definición de servidor público que trae el artículo impugnado de ninguna manera pretende desconocer la que al respecto consagra el artículo 123 Superior, y menos aún disminuir la responsabilidad de los funcionarios que al servicio del Estado participan en los procesos de contratación administrativa en contravención de lo dispuesto en los artículos 6° y 90 de la Carta, puesto que en ningún momento los apartes del texto cuestionado los exonera de la

responsabilidad que les corresponde según la falta en que hayan incurrido al participar en el proceso contractual. Ahora bien, si en virtud de la cláusula general de competencia -artículo 6° Constitucional-, los servidores públicos sólo pueden hacer lo que la Constitución y la Ley les autorice, se tiene que sólo pueden suscribir contratos estatales las personas que conforme a la ley tienen la facultad de comprometer la responsabilidad de la entidad en la que ejercen el empleo público. De otra parte, tratándose de asociaciones y fundaciones de participación mixta a las cuales alude el mencionado literal a), también resulta razonable la atribución de esa condición jurídica a sus representantes legales y a los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se ha delegado la celebración de contratos, por las siguientes razones: 1 Se trata de la Sentencia C-949 de 2001, de la cual fuera ponente la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández. En las asociaciones y fundaciones de participación mixta, dado que están conformadas por capital público y privado, existen dos tipos de empleados: unos que son trabajadores particulares, y otros, que por ser representantes legales, adquieren la calidad de servidores públicos para efectos de la gestión contractual de dichos organismos. La ley permite a las asociaciones y fundaciones de participación mixta, someterse a la Ley 80 de 1993, con la precisión de que los funcionarios autorizados para suscribir contratos en su nombre, tienen la calidad de servidores públicos para esos efectos, pero para adelantar otras actividades ajenas a los procesos contractuales se someten al régimen de los particulares. Significa esto, que dichos funcionarios responden como servidores públicos en materia penal, disciplinaria y fiscal en

el evento en que incurran en irregularidades en la gestión contractual. Las consideraciones que justifican atribuirle la calidad de servidores públicos a estos funcionarios no están relacionadas únicamente con el tema de la responsabilidad, sino también con la capacidad de contratación, en la medida en que si estas asociaciones y fundaciones de participación mixta manejan recursos públicos, su ejecución para los fines de la correspondiente entidad debe hacerse a través de la institución del contrato estatal. (…) Por lo tanto, es razonable que tratándose de las asociaciones y fundaciones de participación mixta se le atribuya la calidad de servidor público a los representantes legales y funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas, pues es obvio que en virtud del acto de delegación estas personas comprometen contractualmente la respectiva entidad. En la misma providencia, la Corte recordó así su propia doctrina, sentada en la Sentencia C-230 de 1995: “La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo

primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P. “El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. “No hay nada de extraño en la asimilación de dichas personas a servidores públicos, porque la asignación de funciones públicas a los particulares y su sometimiento a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por designio constitucional y técnica de administración -denominada descentralización por colaboración, que implica el ejercicio privado de una función administrativauna posibilidad jurídica corriente, como igualmente lo es la sujeción de quienes manejan recursos del Estado a un régimen derecho especial...” (...) “Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que

constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos. “Es más, dichas entidades por manejar bienes y recursos públicos, cumplir funciones públicas y constituir formas de la descentralización por servicios, pueden considerarse partes agregadas o vinculadas a la estructura principal de la administración nacional que corresponde al legislador determinar, según el art. 150-7 de la Constitución. Esto permite considerar, que si el legislador está facultado por el art. 150-23 de la Constitución para "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas", igualmente tiene competencia para determinar las personas que como servidores públicos pueden cumplir dichas funciones. “En tal virtud se concluye, que estando vinculadas dichas fundaciones o corporaciones de alguna manera al cumplimiento directo o indirecto de funciones públicas y teniendo a su cargo el manejo de recursos o dineros públicos, podía el legislador a efectos de controlar su inversión, mediante el sistema de la contratación, asimilar a servidores públicos a sus representantes o delegados para la contratación, con el fin de hacerles aplicable el estatuto de contratación”. Se subraya Así, pues no existe obstáculo constitucional alguno que le impida al legislador atribuir el carácter de servidores públicos, para efectos de los contratos estatales, a los particulares que ofician como representantes legales y a los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes de las asociaciones y fundaciones de participación mixta, en quienes se deleguen la celebración de contratos en representación de éstas entidades

RESPUESTAS:

A LAS PREGUNTAS 1ª Y 2ª: Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes en las entidades descentralizadas indirectas, tales como las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, se consideran servidores públicos para efectos de la contratación estatal y de la responsabilidad disciplinaria derivada de ella; como tal son sujetos disciplinables. En consecuencia, el régimen disciplinario sustantivo aplicable a dichas personas es el previsto en los Libros I y II del Código Disciplinario Único. A LAS PREGUNTAS 3ª Y 4ª: Dado que el supuesto de hecho de estas preguntas quedó desechado con la respuesta anterior, no hay lugar a atenderlas. De ésta manera espero haber satisfecho sus inquietudes, a tiempo que le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JUAN CARLOS NOVOA BUANDIA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-067/2011

JCNB/MDCR