PGN - JUEZ DE GARANTIAS - Funciones en el proceso penal

Procurador General ACTO DE IMPUTACION PENAL-Es un acto de vinculación Conforme a la definición legal contenida en el demandado artículo 286, la imputación es el acto por medio del cual se da inicio al procedimiento penal, al comunicar de manera formal, ante el Juez de Garantías, a una persona, que la Fiscalía General de la Nación está investigando su conducta y se propone ejercer la acción penal en su contra. La imputación, en suma, no es más que el acto por medio del cual se vincula a la persona, que hasta ese momento ha sido investigada, al proceso penal. Se trata de un acto que tiene un propósito equivalente al que cumplía la indagatoria en el sistema penal anterior, con la mejora de que ese acto está sometido al control de un Juez de Garantías, lo cual no ocurría en dicho sistema. Por ello, carece de sentido que contra la imputación se pueda interponer un recurso como el de apelación, ya que respecto de ella ni el imputado ni su defensor tienen todavía algo que decir, ya que apenas se enteran de la posibilidad cierta de que la Fiscalía ejerza la acción penal. Con la mera imputación no se afecta ningún derecho fundamental del imputado, ni se produce efecto procesal definitivo. RESPONSABILIDAD DEL FISCAL-En la formulación de imputación En el caso hipotético de que el Fiscal formule una imputación con base en un material probatorio insuficiente, o de que califique la conducta de manera equivocada, como sucede en los ejemplos que sugiere al actor, será su teoría del caso y no la situación del imputado la que se verá afectada de manera negativa en el futuro, en tanto y en cuanto

que no podrá conseguir demostrarla en la Audiencia de Juicio Oral. Este proceder irregular podría permitir al ciudadano afectado acudir a la jurisdicción penal, a la disciplinaria, o a la contenciosa administrativa, para obtener las sanciones e indemnizaciones que correspondan. JUEZ DE GARANTIAS-Funciones en el proceso penal El Juez de Garantías, en la Audiencia de Imputación, por regla general suele ocuparse de verificar que el Fiscal cumpla de manera adecuada con cada una de las obligaciones que la Ley le asigna, entre las cuales se encuentran: individualizar al imputado; hacer en un lenguaje comprensible una clara y sucinta relación de los hechos jurídicamente relevantes, sin que ello implique la revelación de materiales probatorios; informar al imputado de la posibilidad que tiene de allanarse a los cargos y obtener por ello una rebaja de la pena; y constatar que el imputado entienda la imputación que contra él se formula. También es eventual y excepcional que el Juez de Garantías deba decidir si acepta o no el acuerdo previo celebrado entre el imputado y la Fiscalía, por virtud del cual el primero acepta los cargos imputados. En este caso el juez debe verificar que el acuerdo sea voluntario, libre y espontáneo (artículo 293 CPP). Bogotá, D.C., 20 OCT.2010 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Procurador General Concepto 5036

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 177 y contra una expresión del artículo 286 de la Ley 906 de

2004.

Actor: CARLOS ALBERTO ALZATE GIRALDO.

Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.

Expediente D-8221. Concepto 5036. Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano CARLOS ALBERTO ALZATE GIRALDO contra el artículo 177 y contra una expresión del artículo 286 de la Ley 906 de 2004, cuyos textos se reproducen a continuación: LEY 906 DE 2004 (Agosto 31) Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. ARTÍCULO 177. EFECTOS. La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.

3. El auto que decide la nulidad.

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y

5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación:

1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que

afecte bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y

6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada.

ARTÍCULO 286. CONCEPTO. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una 2 Procurador General Concepto 5036 persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías. (En negritas lo demandado).

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal vulnera los artículos 29, 89 y 288 de la Carta y lo dispuesto en varios tratados internacionales suscritos y ratificados por la República, relativos a la doble instancia, al incurrir en omisión legislativa relativa al no incluir el auto “que podría emitir el juez de control de garantías en la audiencia de formulación de la imputación al verificar los requisitos tanto formales como sustanciales de la misma”, entre las decisiones judiciales apelables. Es menester aclarar que si bien en un primer momento el actor manifiesta que todo el artículo 177 debe ser declarado inexequible, al corregir la demanda precisa que esta norma debe “condicionarse a que la audiencia

de formulación de la imputación también puede ser objeto de impugnación (doble instancia)”. Respecto del artículo 286 del mismo Código, el actor considera el aparte demandado “debe ser declarado inconstitucional […por] vulnerar los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 29 de la Constitución nacional”, pues al establecer que la imputación es “un acto de mera comunicación”, impide su contradicción por parte de la defensa, de las víctimas y del Ministerio Público como representante de la sociedad.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si las normas demandadas, al no incluir la formulación de la imputación dentro de las decisiones apelables, incurren en una omisión legislativa relativa, contraria a la Carta, al vulnerar el 3 Procurador General Concepto 5036 debido proceso, el derecho de contradicción, el derecho de defensa y el derecho de los particulares para propugnar por la protección de sus derechos fundamentales.

3. Análisis jurídico.

En múltiples ocasiones la Corte se ha ocupado de estudiar la naturaleza del Sistema Procesal Penal que se introduce en el Acto Legislativo 03 de 2002 y que se concreta en la Ley 906 de 2004. Lo dicho por la Corte en esas ocasiones merece ser tenido en cuenta para analizar la presente demanda, como pasa a hacerse enseguida. Por medio del antedicho acto legislativo y de la mencionada ley, se adopta un nuevo modelo penal y un nuevo Código de Procedimiento Penal, que si bien es de tendencia acusatoria no corresponde a un sistema acusatorio puro y, por ello, tiene algunos matices propios que lo distinguen de los

modelos americano, anglosajón o continental europeo. Este sistema se distingue de manera notoria del anterior, que era inquisitivo y estaba recogido en la Ley 600 de 2000. La diferencia es visible en aspectos como: las sujetos procesales; la misión y las funciones de la Fiscalía; las funciones del juez de garantías en la investigación; las funciones del juez de conocimiento en el juicio; el principio de oportunidad, que le permite al Estado orientar la política de persecución de delitos; el decaimiento del principio de la permanencia de la prueba, que se reemplaza por la práctica de la misma en un proceso oral y público. Este, y no otro, es el contexto en el cual se debe analizar la demanda. El actor censura que se califique como un simple “acto de comunicación”, el que la Fiscalía General de la Nación informe a un ciudadano que está siendo investigado de un delito, en la Audiencia de Imputación que se surte ante un Juez de Garantías, y que el ciudadano no tenga a su alcance ningún recurso o medio para contradecir o impugnar la imputación. Por 4 Procurador General Concepto 5036 ello considera que la comunicación es en realidad una actuación judicial que, en su sentir, debe ser apelable. Para estudiar la anterior censura es necesario ocuparse de dos cuestiones centrales: ¿qué es la imputación y cuáles son sus efectos? y ¿quién es el juez de garantías y cuáles son sus funciones? Sólo en la medida en que ellas se respondan de manera adecuada, se puede analizar si las normas demandadas incurren o no en la aducida omisión legislativa relativa,

cuyas requisitos, según dice la Corte en la Sentencia C-727 de 2000, son: a) que la “norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; b) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; c) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma y; d) que la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador”. La imputación no es un acto del cual “se desprenden consecuencias trascendentales para los procesados que puedan afectar sus Derechos Fundamentales, como por ejemplo, la posibilidad o no de imponerles una medida de aseguramiento privativa de la Libertad o la rebaja de penas ante el allanamiento o la aceptación de cargos”, como sostiene el actor, ni un acto que requiera que del “control sustancial o material […] por parte de la Defensa y/o el indiciado”. Por el contrario, conforme a la definición legal contenida en el demandado artículo 286, la imputación es el acto por medio del cual se da inicio al procedimiento penal, al comunicar de manera formal, ante el Juez de Garantías, a una persona, que la Fiscalía General de la Nación está investigando su conducta y se propone ejercer la acción penal en su contra. 5 Procurador General Concepto 5036 La Corte, en la Sentencia C-591 de 2005, deja en claro que el nuevo procedimiento penal es “perfectamente armónico con la Constitución de

1991, la cual operó una constitucionalización del derecho penal, entre otras materias, pues allí se reconocen derechos fundamentales”. En este procedimiento, se dispone que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía, debe ser decidida en sede jurisdiccional, y que, por tanto, “la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima”. Por lo anterior, sigue la Corte, es que sólo a partir de la imputación que hace la Fiscalía ante el Juez de Garantías, es que “las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o procesado a quien le corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive los aportados por la víctima a quien también se le permite la posibilidad de enfrentar al imputado”. La imputación, en suma, no es más que el acto por medio del cual se vincula a la persona, que hasta ese momento ha sido investigada, al proceso penal. Se trata de un acto que tiene un propósito equivalente al que cumplía la indagatoria en el sistema penal anterior, con la mejora de que ese acto está sometido al control de un Juez de Garantías, lo cual no ocurría en dicho sistema. Por ello, carece de sentido que contra la imputación se pueda interponer un recurso como el de apelación, ya que

respecto de ella ni el imputado ni su defensor tienen todavía algo que decir, ya que apenas se enteran de la posibilidad cierta de que la Fiscalía ejerza la acción penal. Con la mera imputación no se afecta ningún 6 Procurador General Concepto 5036 derecho fundamental del imputado, ni se produce efecto procesal definitivo. Incluso en el caso hipotético de que el Fiscal formule una imputación con base en un material probatorio insuficiente, o de que califique la conducta de manera equivocada, como sucede en los ejemplos que sugiere al actor, será su teoría del caso y no la situación del imputado la que se verá afectada de manera negativa en el futuro, en tanto y en cuanto que no podrá conseguir demostrarla en la Audiencia de Juicio Oral. Este proceder irregular podría permitir al ciudadano afectado acudir a la jurisdicción penal, a la disciplinaria, o a la contenciosa administrativa, para obtener las sanciones e indemnizaciones que correspondan. Lejos de afectar de manera seria, grave o injustificada al imputado, o desvirtuar la presunción de inocencia, la imputación, dentro del contexto del Sistema Penal Acusatorio, afecta al Fiscal del caso, quien por virtud de la misma debe preparar en un término perentorio la evidencia recaudada para la respectiva Audiencia Preparatoria e incluso, de no ajustar su conducta al ordenamiento jurídico, podría verse obligado a responder penal, disciplinaria y patrimonialmente. Una situación diferente se presenta cuando se trata de medidas de aseguramiento o de rebaja de penas por allanamiento o aceptación de cargos. En el caso de las medidas de aseguramiento el Juez de Garantías

cumple una función mucho más activa y garantista, como se explica más adelante. En el caso del allanamiento o aceptación de cargos, el discurso no es predicable, pues no es posible sostener que una persona se pueda ver afectada al no poder allanarse o aceptar unos cargos mal fundados o calificados de manera inadecuada por la Fiscalía. Ante tal situación, lo razonable sería que el imputado no admitiese la imputación y, por tanto, que no se allane o acepte los cargos, mas no que se opusiera a ellos, pues 7 Procurador General Concepto 5036 en esa etapa inicial del proceso es probable que no disponga de la evidencia suficiente para fundar su oposición y, en todo caso, esta no es la oportunidad procesal para hacerlo ni se está frente a la autoridad competente para resolver el asunto. Las funciones del Juez de Garantías, como lo precisa la Corte en la Sentencia C-591 de 2005, son: “(i) ejercer un control sobre la aplicación del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía; (ii) adelantar un control posterior, dentro del término de treinta y seis horas (36) siguientes sobre las capturas que excepcionalmente realice la Fiscalía; (iii) ejercer un control previo sobre las medidas restrictivas de la libertad individual y (iv) llevar a cabo un control posterior sobre medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones”. Un simple repaso de las anteriores funciones es suficiente para constatar que el Juez de Garantías no puede hacer un control sustantivo o probatorio respecto de la imputación, como el que pretende el actor. El Juez de Garantías, en la Audiencia de Imputación, por regla general

suele ocuparse de verificar que el Fiscal cumpla de manera adecuada con cada una de las obligaciones que la Ley le asigna, entre las cuales se encuentran: individualizar al imputado; hacer en un lenguaje comprensible una clara y sucinta relación de los hechos jurídicamente relevantes, sin que ello implique la revelación de materiales probatorios; informar al imputado de la posibilidad que tiene de allanarse a los cargos y obtener por ello una rebaja de la pena; y constatar que el imputado entienda la imputación que contra él se formula. De manera excepcional el Juez de Garantías se ocupa de decidir si decreta o no la medida de aseguramiento que solicita el Fiscal. Esta decisión sí es apelable, como lo dispone el artículo 177, aquí demandado. La medida de aseguramiento puede tomarse siempre que “de los elementos materiales 8 Procurador General Concepto 5036 probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”, y en cuanto la medida sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, el imputado sea peligroso para la sociedad o para la víctima, o resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá con la sentencia que se le ordene (artículo 308 CPP). También es eventual y excepcional que el Juez de Garantías deba decidir si acepta o no el acuerdo previo celebrado entre el imputado y la Fiscalía, por virtud del cual el primero acepta los cargos imputados. En este caso el

juez debe verificar que el acuerdo sea voluntario, libre y espontáneo (artículo 293 CPP). No sobra señalar que, en todo caso, el imputado tiene la posibilidad de hacer con la Fiscalía un acuerdo semejante, no sólo antes de la imputación (artículo 293 CPP), sino también después de la misma (350 CPP), e incluso después de la acusación (artículo 352 CPP), recibiendo por ellos distintos beneficios. Los acuerdos se refieren precisamente a los cargos, a la tipificación de la conducta, a los hechos y sus consecuencias, es decir, a los asuntos que motivan las preocupaciones que señala el actor en su demanda. Al no darse ninguno de los requisitos establecidos para que se configure el fenómeno de la omisión legislativa relativa, y al no advertirse que las normas demandadas sean contrarias a la Carta o vulneren los derechos fundamentales de los imputados, el Ministerio Público solicitará a la Corte declarar exequibles el artículo 177 y la expresión demandada del artículo 286 del Código de Procedimiento Penal.

4. Conclusión.

9 Procurador General Concepto 5036 Por lo anterior, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, así como declarar EXEQUIBLE el aparte demandado del artículo 286 del mismo. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG.

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