PGN - MENOR DE EDAD - Obligación de asistencia integral

Señores Magistrado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref.: Casación discrecional presentada por el defensor de LIBARDO VALBUENA GALVIS, procesado por inasistencia alimentaria. Rad. 24608.

Honorables Magistrados: Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 4 de abril de 2004, mediante la cual el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá confirmó la emitida el 19 de agosto de 2003 por el Juzgado 13 Penal Municipal de esta ciudad, que condenó a Libardo Valbuena Galvis por el delito de inasistencia alimentaria, modificando la pena de prisión, para reducirla de dieciocho (18) a quince (15) meses de prisión.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Al revisar la demanda de casación, la Corte los resumió así “El 19 de noviembre de 1999 Adriana Valbuena Cordero, mediante querella escrita presentada ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó investigar a su padre LIBARDO VALBUENA GALVIS, a quien acusó de haber incumplido y eludido su obligación alimentaria con ella por un lapso de diecinueve (19) años.” (f. 10 cuad. Corte).

Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis El 9 de diciembre de 1999 la Fiscalía Doce Local de Bogotá dictó resolución de apertura de instrucción, el la cual ordenó la vinculación de Libardo

Valbuena Galvis, mediante diligencia de indagatoria. Verificada ésta, el 5 de octubre de 2000 le definió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, por el delito de inasistencia alimentaria. Practicadas diversas pruebas, y previo al cierre de instrucción, mediante providencia del 19 de septiembre de 2001 calificó la investigación con resolución acusatoria contra el sindicado, por el referido delito. Esta decisión fue confirmada el 17 de diciembre de 2001 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. La etapa del juicio se tramitó en el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá, despacho que el 18 de julio de 2002 avocó el conocimiento del caso, y una vez finalizada la audiencia pública, dictó sentencia condenatoria de primera instancia, la cual al ser impugnada recibió confirmación en el Juzgado 41 Penal del Circuito, en sentencia contra la cual se recurre ahora en casación. El 20 de abril de 2006, al examinar la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Libardo Valbuena Galvis, la Sala de Casación Penal inadmitió los cargos, salvo los postulados en los numerales 5.1, 5.2 y 5.3 de la primera censura plasmada en el libelo. En cumplimiento del traslado previsto en el art. 213 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000), procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto de rigor.

2. LA DEMANDA Con base en la causal primera de casación, cuerpo primero, el demandante

formula tres cargos, en los cuales plantea la violación directa de la ley sustancial. En razón a la brevedad de los planteamientos y desarrollo de los mismos, parece viable su trascripción íntegra, así: 2 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis 2.1 Primer Cargo “5.1 El Juez de segunda instancia no aplicó –ERROR DE EXISTENCIAel artículo 6º del C. P. P. en consideración a que no condenó conforme a la ley procesal vigente, por cuanto interpretó y aplicó erróneamente, el artículo 271 del decreto ley 2737 de 1989, (código del menor), en forma retroactiva y desfavorable a Valbuena Galvis, al confirmar el fallo de primera instancia.

Dicho artículo establece: ‘Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio y será desistible por una sola vez’, norma vigente desde el 27 de noviembre de

1989. Con anterioridad, por muchos años, y previamente al nacimiento de la querellante, establecía la ley penal adjetiva, como requisito de procedibilidad para investigar y juzgar la inasistencia alimentaria QUERELLA DE PARTE, la cual caducaba en el breve término de seis meses.

La sentencia de segunda instancia condenó a Valbuena Galvis desde el 29 de abril de 1979 al 27 de noviembre de 1989, cuando para esta fecha, la acción había caducado en razón a que no estaba vigente la oficiosidad de la acción.” (f. 76 cuad. Trib.). 2.2 Segundo Cargo “5.2 Falta de aplicación, error de existencia, al no aplicar el artículo 82

numeral 4º, en concordancia con el artículo 83 del C. P., habida cuenta que la acción penal se encuentra prescrita, teniendo en cuenta que en la misma sentencia recurrida en casación, el operador judicial acepta que sí cumplió con la obligación alimentaria en periodo determinado, cuando señala (página 9, párrafo 3): ‘Conforme a lo anterior, no queda duda que el procesado incumplió con su obligación alimentaria, aunque no durante todo el tiempo aludido por la denunciante, por cuanto hubo tres años que proporcionó sumas de dinero para suplir las necesidades de sus hijos y además, porque luego de cumplidos los 18 años, si bien es cierto comenzó a estudiar, según se desprende del informativo, para aquel entonces recibía 3 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis dinero por concepto de pensiones de sobreviviente dejadas por su madre, inicialmente en un 50% y luego por el 100% de la reconocida por CAJANAL, según resolución 00122520 de octubre 19 de 1.999’. “En este orden de ideas, si la querellante denunció a los 21 años de edad, y mi mandante fue absuelto a partir de su mayoría de edad, tenemos tres años de prescripción de la acción penal, mas tres años en que el Juzgador acepta que aportó alimentos –pero sin embargo condenó por estos tres añosresulta un total de seis años, quantum que supera cinco años, establecidos en el artículo 83 del C.P., para la prescripción de la acción penal. Peor el yerro jurídico cuando condena por 18 años de inasistencia alimentaria, y

durante todo ese tiempo no aplica la prescripción. Así, el fallo se contradice, porque reconoce que si aportó alimentos, y sin embargo, lo condenó, sin reconocerle la prescripción.”(fs. 76 a 77 cuad. Cit.). 2.3 Tercer Cargo “5.3 Violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 7º, inciso 2º del C.P., en consideración a que el Tribunal se resolvió la duda a favor del procesado, pese a que en la parte motiva se refiere a ella, cuando en la página 9, última línea, dice: ‘La duda que así surge necesariamente, en virtud del universal principio in dubio pro reo, y ante la imposibilidad de despejarse en este momento, habrá de ser resuelta a favor del procesado’, refiriéndose a que no se determinó la fecha en que Adriana recibía las pensiones. Adriana percibió dichos dineros desde el 26 de abril de 1.995, contaba con 16 años de edad, y sin embargo el señor Juez condena por estos dos años. Luego el Tribunal aceptó la duda, pero en la parte resolutiva no la aplicó. Es esta pues otra flagrante contradicción e inaplicación del principio universal indubio pro reo. De acuerdo con la jurisprudencia 14535 Nov. 30/99, M. P. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZÒN, dice el censor que la sentencia de instancia ha reconocido formalmente la incertidumbre, y pese a ello, ha condenado, y en consecuencia ha inaplicado la norma citada, siendo la vía directa la adecuada para atacar la sentencia.” (f. 77 cuad. Cit.).

4 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis

3. EL CONCEPTO 3.1 Primer Cargo El demandante aduce la falta de aplicación del art. 6º del Código de Procedimiento Penal por parte del Tribunal, al considerar que esta corporación interpretó y aplicó erróneamente el art. 271 del Decreto 2737 de 1989 (código del Menor), cuando ha debido aplicar la ley procesal anterior que le resultaba mas favorable al procesado.

Así, es notoriamente equivocada la formulación del cargo, pues lo que se observa es que el fundamento del reproche radica en la no aplicación por parte del sentenciador de las normas procesales anteriores al código del menor, consideradas por el actor como favorables al procesado, lo que habría llevado a la violación del art. 6º del C. de P. Penal. De igual manera, el recurrente omitió señalar de manera expresa cuál es la norma adjetiva que, en su opinión, debía ser aplicada, habida consideración del principio de favorabilidad, con lo cual el reproche resulta incompleto. Sin embargo, dicha insuficiencia no obsta para que la Corte aborde el estudio del cargo, pues de todos modos se plantea la configuración de una irregularidad sustancial que afecta el principio del debido proceso, lo cual obliga su declaración de oficio como lo establece el art. 216 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000). Ciertamente, como lo afirma el demandante, el Tribunal realiza una aplicación tácita del art. 271 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), el cual establece que “Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio y será

desistible por una sola vez”. Esta norma entró en vigencia a partir del 1º de marzo de 1990. 5 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis En el presente caso, el Tribunal encontró responsable a Libardo Valbuena Galvis de sustraerse sin justa causa del deber legal de suministrar alimentos a su hija Adriana Valbuena Cordero, desde el año de 1980, época en la que ella contaba apenas con un año de edad, hasta el 29 de abril de 1997, fecha en la cual cumplió la mayoría de edad, y según las pruebas allegadas a los autos, contaba con los medios suficientes para subsistir por sí sola. Pasó por alto el Tribunal que el art. 271 del citado código del Menor sólo podía ser aplicado a partir de su vigencia (Marzo 1º de 1990), pues en el período anterior rigieron normas de carácter sustancial favorables al procesado, toda vez que consagraban la querella como requisito de procesabilidad, la cual no fue entablada oportunamente por las personas que podían hacerlo a favor de Adriana Valbuena Cordero, menor de edad por esa época. En efecto, el Decreto 409 de 1971, Código de Procedimiento Penal, en su art. 662 disponía que la acción penal del delito contra la asistencia familiar, previsto en el artículo 40 de la Ley 75 de 1968, sólo podía iniciarse a solicitud de la persona ofendida, o de quien la representara legalmente. El Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal, en su art. 267, dispuso que en los delitos contra la asistencia alimentaria (Capítulo 4º, Título 9º), se procedería igualmente mediante querella.

Ahora bien, la querella tanto en el citado código de procedimiento penal de 1971 (Decreto 409), como en el de 1987 (Decreto 050), tenía establecido idéntico término de caducidad, esto es, seis (6) meses, contados a partir de la comisión del delito, artículos 324 y 24, respectivamente. A su turno, el art. 271 del Decreto 2737 de 1989 fue derogado por el Código de Procedimiento Penal adoptado mediante el Decreto 2700 de 1991 (art. 573), cuya vigencia empezó a partir del 1º de julio de 1992. En su artículo 33 incluyó el delito de inasistencia alimentaria dentro del catálogo de los sujetos a querella de parte para iniciar la acción penal, y en relación con la 6 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis caducidad de la querella, el art. 32 del mismo estatuto disponía: “La querella debe presentarse dentro del término de un año, contado desde el momento de la comisión del hecho punible.”. Sin embargo, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del citado art. 33, al precisar que cuando el afectado es un menor, los delitos querellables deben considerarse como perseguibles de oficio.1 Así las cosas, resulta evidente que la acción penal se extinguió respecto de la conducta delictiva desplegada por Libardo Valbuena Galvis, desde el año de 1980 hasta el 1º de marzo de 1990, pues en ese lapso la ley exigía querella de parte para iniciar la acción penal, la cual caducó seis meses después, o sea, el 1º de septiembre de 1990, al no haberla presentado en

dicho término los representantes legales de la menor. La no interposición de la querella durante el referido lapso determinó que el Estado no adquiriera la potestad punitiva para sancionar la conducta delictiva desplegada durante el mismo. En consecuencia, le corresponde a la Corte declarar la extinción parcial de la acción penal, y por ende, realizar el ajuste correspondiente tanto en la pena como en la indemnización de perjuicios decretada, quedando éstas vigentes sólo para el lapso comprendido entre el 1º de marzo de 1990 y el 29 de abril de 1997, cuando en opinión del Tribunal cesó la conducta delictiva. A pesar de que la condena de quince (15) meses de prisión impuesta por el Tribunal resulta demasiado benévola atendida la naturaleza y permanencia del delito contra la asistencia alimentaria desplegado por Libardo Valbuena Galvis, de todas formas debe disminuirse, aunque lo sea en mínima medida, pues como lo ha reiterado la Corte, al reducirse la carga incriminatoria también se debe disminuir consecuentemente la pena.2 1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-459 de octubre 12 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis 3.2 Segundo Cargo No le asiste razón al censor al alegar la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del art. 82, numeral 4º, del C. Penal, en concordancia con el art. 83 ibídem, toda vez que no se ha configurado el fenómeno de la

prescripción de la acción penal. El delito de inasistencia alimentaria se configura cuando el obligado legalmente a proveer alimentos, sin justa causa, se niega a ello. Este injusto penal es de carácter permanente, pues mientras continúe el incumplimiento de la obligación, se sigue materializando el delito. Cuando los beneficiarios de la obligación de dar alimentos son menores, ella implica la provisión de lo necesario para su alimentación, salud, educación, vestido, cultura y recreación, lo cual garantiza su desarrollo armónico e integral, obligación que recae sobre los padres en igualdad de condiciones. Como quiera que el derecho de los niños y adolescentes a su normal desarrollo personal y social, goza de una especial protección (arts. 43 y 44 C. Política), la sociedad y el Estado a través de todas sus instituciones, entre ellas, el aparato judicial, tienen el deber de velar por el pleno cumplimiento y respeto de sus derechos fundamentales. Por ello, en caso de vulneración de los mismos, le corresponde a los directamente obligados a su satisfacción, demostrar las causas que justifican su incumplimiento, y no basta expresar de manera genérica la existencia de otras obligaciones de igual o diversa naturaleza para dar por justificado su comportamiento. La obligación de asistencia integral al menor es plena en cuanto busca la satisfacción de todos los componentes antes señalados, atendiendo la especial condición de vulnerabilidad de los niños. Por ello su cumplimiento parcial o esporádico, sin justificación diversa a la de que el obligado no 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de noviembre de 1997, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Sentencia del 5 de mayo de 2004, M. P.

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, Rdo. 20208. 8 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis estaba en condiciones de hacerlo, sin demostrar con certeza que es así, no desvirtúa el delito, pues la vulneración al bien jurídico se mantiene. En el presente caso, el expediente muestra que el señor Libardo Valbuena Galvis contribuyó durante los meses de agosto a diciembre de 1992, durantes los años de 1993 y 1994, así como en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 1995, y de enero a mayo de 1996. Tal contribución fue valorada en el dictamen pericial que se realizó sobre el monto total de la deuda a cargo del procesado (fls. 28 a 31 Cuad. de Incidente). Dichos aportes no cubrían en su totalidad la cuota alimentaria, la cual fue fijada en el citado dictamen de acuerdo con los parámetros legales previstos para ello (arts. 412, 413, 419 a 421 del código civil). La obligación no se cumplió totalmente y los remanentes se fueron acumulando con otros de los diversos años en que ni siquiera se abonó a la misma. En mencionado peritaje fueron descontados los aportes que el procesado efectivamente realizó. En consecuencia, el delito se prolongó desde el 1º de marzo de 1990, fecha en la cual entró a regir el código del menor (como lo analizáramos en respuesta al cargo anterior), hasta el 29 de abril de 1997, cuando la joven Adriana Valbuena Cordero cumplió la mayoría de edad, empezando el

cómputo de la prescripción a partir de esta última fecha, la cual se interrumpió el 17 de diciembre de 2001, cuando se profirió la resolución de segunda instancia que confirmó la acusación formulada contra el señor Valbuena Galvis. Por lo anterior, el cargo no debe prosperar. 3.3 Tercer Cargo| 9 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis Tampoco le asiste razón al demandante cuando plantea la violación directa de la ley sustancial, y concretamente del art. 7º, inciso 2º, del C. Penal, al considerar que la duda manifestada por el Tribunal en la página 9 de su sentencia no fue resuelta a favor del procesado. En primer término, resulta claro que el censor incurrió en error de digitación, pues la norma vulnerada corresponde al código de procedimiento penal (Ley 600 de 2000) y no al sustantivo penal (Ley 599 de 2000). Revisado el punto aludido por el demandante, se observa que el Tribunal sostiene en su sentencia que no se estableció desde cuando Adriana Valbuena recibe las dos pensiones heredadas de su progenitora, una por $320.000 y otra por $560.000, pues la denunciante dijo que no lo recordaba. Considera el ad quem que además de lo anterior tampoco se aclaró desde qué instante y hasta cuando, después de los 18 años, la denunciante requería de la ayuda de su padre. Dichos aspectos son los que, en opinión del Tribunal, generan duda, la cual, en virtud del principio in dubio pro reo, resuelve a favor del procesado para concluir que después de alcanzar la mayoría de edad, la denunciante podía

subsistir por sus propios medios, en razón de los ingresos que percibía por concepto de las pensiones, y por los que producía el inmueble del cual era copropietaria en compañía de su hermano Rodolfo Valbuena, ubicado en el municipio de La Uvita (Boyacá). Concluye el Tribunal ad-quem que por tal motivo, a partir de ese momento no ha tenido la necesidad de alimentos. El recurrente sostiene que la joven Adriana Valbuena recibía los citados dineros desde el 26 de abril de 1996, cuando ella tenía 16 años de edad, y que sin embargo se condenó al procesado por incumplimiento de las obligaciones alimentarias durante esos dos años. 10 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis Esa crítica ciertamente desborda los lineamientos técnicos de la causal invocada, pues el censor pone de presente una información de la cual no dispone el sentenciador, y no identifica el medio probatorio que sustenta sus afirmaciones. Ese tipo de cuestionamiento es susceptible de ser planteado con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial, derivado de un falso juicio de existencia por omisión. Tal proposición debe ir acompañada de una argumentación que demuestre la existencia en el expediente de un elemento probatorio, debidamente practicado y allegado, que evidencia el aspecto que ignoró el sentenciador, el cual además debe ser de suficiente trascendencia como para modificar la decisión que aparece en el fallo impugnado. Así las cosas, no resulta cierta la afirmación que sirvió de fundamento al

cargo, relativa a que el Tribunal violó el artículo 7º, inciso 2º del C. de P. Penal, por falta de aplicación de la duda a favor del procesado, pues por el contrario, el sentenciador admitió que albergaba duda acerca del momento en que la denunciante dejó de requerir los alimentos que por ley le debía proporcionar su padre, razón por la cual, la aplicó a favor de éste, limitando su responsabilidad penal por el incumplimiento de su obligación alimentaria hasta el momento en que Adriana Valbuena cumplió su mayoría de edad. Como consecuencia de ello, redujo la pena de prisión y el monto de la indemnización por los perjuicios materiales. Ahora bien, el planteamiento del casacionista no resulta coherente, pues sostiene que a pesar de que la joven denunciante recibió las dos pensiones desde el 26 de abril de 1995 (dos años antes de lograr su mayoría de edad), el fallador condenó por esos dos años, con lo que admitió la duda, y sin embargo no la aplicó. Ello no es cierto, pues el ad quem considera que existe duda, precisamente porque desconoce a ciencia cierta la fecha en que Adriana Valbuena empezó 11 Casación Nº 24608 Libardo Valbuena Galvis a recibir las dos pensiones. La fecha del 26 de abril de 1995 la aporta el demandante, como ya lo dijimos, sin ningún soporte probatorio. Lo anterior muestra que ni técnica ni sustancialmente le asiste razón al demandante, por lo cual el cargo no debe prosperar.

4. PETICIÓN En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia CASAR parcialmente la sentencia impugnada, en la forma indicada en respuesta del primero de los cargos analizados. Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., Agosto 30 de 2006 Exp. Nº 081-06 FJFM/jgb 12