PGN - MUJER CABEZA DE FAMILIA - Alcances de la figura

PREVARICATO POR ACCIÓN-Definición El mencionado delito está previsto en el artículo 413 de la ley 599 de 2000 y consiste en proferir una resolución, dictamen o concepto que sea manifiestamente contrario a la ley, no basta pues, la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, esa disparidad debe ser evidente, ostensible, contraria en grado sumo al ordenamiento jurídico. La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. Así las cosas, no cabe la simple disparidad de criterios en cuanto a un determinado tema jurídico, más aun cuando éste conlleva alguna complejidad o ambigüedad, razones estas que permiten la existencia o multiplicidad de opiniones e interpretaciones, más aun cuando en temas de derecho siempre ha existido disparidad de criterios y pensares. De otra parte, la disparidad o controversia en la apreciación de los elementos materiales probatorios arrimados al proceso tampoco puede admitirse como constitutiva del prevaricato, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, atendiendo a que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor. Sin embargo, si la decisión es simplemente una equivocación o una interpretación errónea, no es viable predicar la configuración de delito de prevaricato, pues con ello se

estaría desconociendo la facultad o atribución del funcionario en cuanto a la hermenéutica y los principios que a esta rigen. MUJER CABEZA DE FAMILIA -Alcances de la figura La ley 82 de 1993, dispone respecto de esta figura que se da para quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Bogotá, D.C., 4 de febrero de 2011. Alegato No. 9 Doctor.

EDGAR EULISES TORRES MURILLO.

Representante Investigador. Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes. Ciudad.

REF: Preliminar Nº. 1995.

Contra: Magistrado Jorge Luis Quintero

Milanés Y Sala Penal De La Corte Suprema De Justicia.

Asunto: Solicitud de archivo definitivo de la indagación.

Distinguido Fiscal: En mi condición de Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal en ejercicio de la facultad consagrada en C.P.P, y en virtud de los elementos de prueba allegados al expediente, por medio del presente escrito me permito solicitarle se profiera RESOLUCIÓN INHIBITORIA a favor de los Magistrados de la Sala Civil Familia del Tribunal

Superior de Distrito Judicial de Cartagena, doctores Emma Guadalupe Hernández Bonfante, Alcides Morales Acacio y

Jorge Tirado Hernández.

ASPECTOS FACTICO Y PROCESAL: 1-. El 20 de enero de 2009, los señores Walter Torres Mercado y Antonio Carlos Rojano Romano, presentaron denuncia penal en contra de los Magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil – Familia, al considerar que la actuación proferida por los mencionados funcionarios en el trámite de tutela No. 026-24-2005 del 24 de febrero de 2006, por medio de la cual, confirmó la Acción de Tutela adiada el 15 de diciembre de 2005, para con algunos de los accionantes y 2 revocó y negó el fallo con relación a otros, entre quienes se encuentran los hoy denunciantes, desconocieron rotundamente el numeral undécimo de la sentencia SU-389 del 13 de abril del 2005, de la Corte Constitucional, la cual afirma: “…Undécimo: Si el liquidador de TELECOM encuentra que en algunos casos no se acreditaron en debida forma los requisitos para ser beneficiarios del retén social en calidad de padre cabeza de familia, deberá motivar su decisión y esas personas tendrán la posibilidad de entablar individualmente la acción de tutela para que sus circunstancias sean evaluadas por el juez constitucional”. 2-. De la Sentencia 03-007-T, del 14 de enero de 2004, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, actuando como demandante Walter Torres Mercado y demandado TELECOM EN LIQUIDACIÓN, en la cual el actor solicitó le tutelaran los derechos a la igualdad, al trabajo, de los niños, seguridad social y salud, ante lo cual el despacho

resolvió, denegarle la acción solicitada al considerar que: “…el accionante cuando afirma que se le puede hacer extensiva por el derecho de igualdad el programa de protección de madres cabeza de familia a los padres cabeza de familia, pero obsérvese que es solamente aquellas que no tengan alternativa económica o que tenga alguna limitación física, y es que en este caso, el accionante Walter Torres Mercado no ha demostrado dentro del proceso, que no tiene alternativa económica, ni que se encuentra con alguna limitación física...”. “…el derecho fundamental a los niños tampoco se encuentra violado, porque no está demostrado en el proceso que los menores se encuentren en total estado de indefensión, o que tengan alguna clase de trauma…”. 3-. De la Sentencia del 24 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena Sala CivilFamilia, mediante la cual se resuelve la impugnación de la Acción de Tutela presentada por Antonio Carlos Rojano Romero, Walter Torres Mercado y otros en contra de TELECOM EN LIQUIDACIÓN, a fin de que se le protegieran los derechos a la igualdad y como padres de cabeza de familia, ante lo cual la

Magistratura resolvió: 3

Confirmar la decisión del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, respecto de los señores Hernando Moreno Ávila, Víctor Severiche Tarrifa, Benjamín Benedetty Galvis, Vicente Salazar García, Kervin Bianca Briceño, Eduardo Antonio Acosta, Dairo Pineda Cavadia , Javier Salazar Díaz; revocar y negar, con relación a los señores Antonio Rojano Romero, Lervis

Coneo Laverde, Abel López Morillo, Walter Torres Mercado, Cesar Salas y Javier Vásquez Carrillo, lo anterior de conformidad a los siguientes planteamientos: “… la Corte concluye que las acciones de tutela eran procedentes, por cuanto en los casos de madres cabeza de familia correspondía proteger tanto los derechos fundamentales de las peticionarias como de sus menores hijos y personas dependientes…”. “…observa la Sala que los recurrentes cumplen con los requisitos para ser cabezas de familia, pero en el escrito de impugnación la entidad accionada manifestó que los accionantes Lervis Alfredo Coneo Walter Torres Mercado, Antonio Carlos Rojano Moreno…, “…habían presentado otras Acciones de Tutela con respecto a los mismos hechos en diferente Juzgado…” “…en los folios 25 al 27 aparece memorial presentado por los señores Kevin Bianca, Abel López, Levis Coneo, Cesar Salas, Javier Salazar, Antonio Rojano, en donde manifiestan que efectivamente ellos han presentado acciones de tutela con respecto a los mismos hechos…”- Continúa la Sala, “… según los folios 234 al 252 de los memoriales presentados por los despachos judiciales requeridos en el auto del 15 de febrero de 2006 anexaron copia de los respectivos fallos en donde se observa que el motivo que dio lugar a la negativa por parte de los funcionarios judiciales frente al derecho a los accionantes no fue la expresión de “padres cabeza de familia” sino el hecho de que estos no cumplían con los requisitos establecidos en la ley 82 de 1993…”, “Quien siendo soltera o casada, tenga bajo su

cargo, económica o socialmente en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacitadas para trabajar física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente…”. “Por esta razón consideramos que efectivamente estos señores actuaron de una manera indebida al presentar dos acciones de Tutela con respecto a los mismos presupuestos fácticos”. 4-. Diligencia de versión libre rendida por la doctora Emma Guadalupe Hernández Bonfante, en la cual manifestó: 4 “…vislumbra la Sala que en realidad pretenden los accionantes es el reconocimiento del estatus de padres cabeza de familia, sin embargo en la documentación allegada a la actuación no se encuentra probado que los accionados Carlos Rojano, Cesar Salas Feria, Lervis Alfredo Coneo Laverde y Walter Torres Mercado, en la actualidad posean la calidad de padres cabeza de familia, así como tampoco es posible determinar que cuentan con otra alternativa económica o que deban dedicarse al cuidado y atención de sus hijos…” Fundamentó su respuesta con la siguiente documentación: 1Providencia del Juzgado 2 Especializado de Cartagena del 14 de enero de 2004., en donde se niega la solicitud por no reunir los requisitos para ser incluidos dentro del plan de retén social. 2Copia de la certificación expedida por la oficina judicial de Cartagena, del 14 de enero de 2004 en donde consta las diferentes acciones de tutelas presentadas por los señores Walter Torres Mercado y Antonio Carlos Rojano Romero, contra Telecom. 3Copia de la providencia del juzgado 8° del circuito de Cartagena.

4Copia del fallo de tutela de la Sala CivilFamilia del 24 de febrero de 2006, donde se exponen las razones por las cuales se denegaron las acciones de los señores Torres Mercado y Rojano Romero. 5Copia del fallo de tutela de la Sala Civil familia del 19 de diciembre de 2007, en donde los mismos accionantes por los mismos hechos, la presentan contra el consorcio de remanentes de Telecom…, se les niega su pretensión por no acreditar los requisitos exigidos por la ley para obtener el estatus de padres cabeza de familia. 6Copia de la sentencia T-837-07 de la Honorable Corte Constitucional, la cual establece los requisitos para obtener el estatus de padres cabeza de familia. 5-. Diligencia de versión libre rendida por el doctor Alcides Morales Acasio, en la cual manifestó: “Con sentencia de 15 de diciembre de 2007, Sala Civil Familia frente a otra impugnación que hace Walter Torres Mercado y otros, a la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de diciembre de 2007, por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Cartagena que también le negó la tutela contra el mismo accionado, el Consorcio de Remanentes Telecom, y por los mismos hechos, se le negó…”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Del análisis de los elementos materiales probatorios allegados al expediente dentro de la etapa preliminar se logra evidenciar que el actuar de los Magistrados denunciados, se encuadra dentro de la Ley y la Constitución Política, luego no existe asomo 5 alguno de que estén incursos en el delito de prevaricato por

acción. Luego, debemos mirar si la decisión judicial adoptada por la Sala del alto Tribunal se adecua al tipo penal referido desde el punto de vista objetivo. Veamos, como inicialmente los denunciantes se muestran inconformes al considerar que la decisión del 24 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena Sala Civil Familia, mediante la cual resolvió la impugnación de la Acción de Tutela presentada por los quejosos, es contraria a la ley penal y se logra encuadrar dentro del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 de la ley 599 de 2000 el cual reza: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión…” La mencionada conducta, consiste en proferir una resolución, dictamen o concepto que sea manifiestamente contrario a la ley. Sobre el elemento normativo del tipo penal, existe reiterada jurisprudencia proferida por la Sala de Casación Penal de la cual podemos resaltar la sentencia del 15 de mayo de 2008, bajo el radicado 29.433, que reza: “… no basta pues, la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, esa disparidad debe ser evidente, ostensible, contraria en grado sumo al ordenamiento jurídico. Para que se configure el delito de prevaricato por acción – también lo tiene decantado la Cortese requiere que haya una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”. La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere

a las decisiones que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada 6 voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. Así las cosas, no cabe la simple disparidad de criterios en cuanto a un determinado tema jurídico, más aun cuando éste conlleva alguna complejidad o ambigüedad, razones estas que permiten la existencia o multiplicidad de opiniones e interpretaciones, más aun cuando en temas de derecho siempre ha existido disparidad de criterios y pensares. De otra parte, la disparidad o controversia en la apreciación de los elementos materiales probatorios arrimados al proceso tampoco puede admitirse como constitutiva del prevaricato, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, atendiendo a que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor. Sin embargo, si la decisión es simplemente una equivocación o una interpretación errónea, no es viable predicar la configuración de delito de prevaricato, pues con ello se estaría desconociendo la facultad o atribución del funcionario en cuanto a la hermenéutica y los principios que a esta rigen. En el presente caso, se denota claramente que el delito de prevaricato por acción por el cual se pretende iniciar una investigación formal no se encuentra configurado, con base en los siguientes planteamientos: Es necesario realizar el discurrir procesal de la Acción de Tutela

invocada por los denunciantes y la manera como fue resuelta la impugnación, toda vez que se cuestiona el actuar funcional de los Magistrados, en el sentido de que confirmaron la decisión de primera instancia, con respecto de algunos de los accionantes y revocó y negó para con los otros, quienes hoy fungen como denunciantes.

De las actuaciones: 7 a-. El Juez Octavo Civil del Circuito de Cartagena, mediante auto adiado 5 de diciembre de 2005, admitió la acción de tutela de algunos ex trabajadores de la empresa Telecom en liquidación, a fin de que se les protegieran el derecho a la igualdad y como padres de cabeza de familia. b-. El mismo despacho judicial profirió fallo el 15 de diciembre de 2005, decide tutelar los derechos fundamentales a la educación, igualdad, a los principios de protección familiar y al menor, para quienes no habían presentado otra acción de tutela, respecto de los mismos hechos y fundamentos jurídicos. c-. El mencionado fallo, fue apelado por los señores, Lervis

Alfredo Coneo Laverde, Cesar Alfonso Salas Feria, Walter Torres Mercado, Antonio Carlos Rojano Romero, Abel Antonio López Mirillo, Javier Antonio Salzara Díaz, Eduardo Casianni Pacheco y Arnulfo Javier Vásquez Carrillo. d-. El 24 de febrero de 2006, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cartagena, conoció de la impugnación, en donde la Colegiatura realizó las siguientes precisiones: 1) La Tutela, es un mecanismo mediante el cual toda persona que considere vulnerado o amenazado un derecho fundamental puede acudir para su protección.

1. La Tutela, procede siempre y cuando efectivamente se vulnere o amenace sus derechos fundamentales 3) La Tutela, procede cuando no existe otro mecanismo o procedimiento legal, es decir su carácter es subsidiario.

Ahora, los accionantes manifiestan de forma tajante que les fueron violados los derechos de igualdad y el de padres cabeza de familia. 8 Ante tal afirmación, la Sala realizó un estudio minucioso de cada una de las supuestamente garantías vulneradas con respecto a todos los recurrentes, con el objeto de verificar si reunían o no los requisitos consagrados en el artículo 2° de la ley 82 de 1993, para ser considerados padres cabeza de familia. Una vez estudiada la documentación, la Sala concluyó que no cumplían con los requisitos para ser considerados como padres cabeza de familia, y que además que los impugnantes Lervis Alfredo Coneo Laverde, Abel Antonio López Morillo, Cesar Salas Feria, Walter Torres Mercado, Javier Salazar Díaz, Antonio Carlos Rojano Romero, Eduardo Cassiani Pacheco, Arnulfo Vásquez Carrillo, habían presentado otras Acciones de Tutela con respecto a los mismos presupuestos fácticos y jurídicos antes diversos estrados judiciales, donde les fueron despachados desfavorablemente sus peticiones, hecho que fue reconocido por los propios impugnantes, mediante escrito que reposa en el expediente. Así las cosas, la Colegiatura profiere su fallo confirmando la decisión del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, respecto de Hernando Moreno Ávila, Víctor Severiche Tarrifa, Benjamín Benedetty Galvis, Vicente Salazar García, Kervin

Bianca Briceño, Eduardo Antonio Acosta, Dairo Pineda Cavadia, Javier Salazar Díaz; y revoca y niega, con relación a los señores Antonio Rojano Romero, Lervis Coneo Laverde, Abel López Morillo, Walter Torres Mercado, Cesar Salas y Javier Vásquez Carrillo. Todo lo dicho hasta ahora explica por que, los Magistrados denunciados no están incursos en el tipo penal del prevaricato por acción, pues nótese como actuaron en derecho y conforme a las pruebas arrimadas al expediente, es decir no podían emitir un veredicto diferente, ya que el caudal probatorio existente conlleva únicamente a fallar en el sentido como lo hizo la Sala, más aun cuando no se puede pasar por alto el proceder de los aquí impugnantes, quienes por un lado faltaron a la verdad al haber presentado una segunda Acción de Tutela por los mismos 9 hechos, lo que indudablemente es una falta que puede ser considerada como delito (falso testimonio), e igualmente podían haber conllevado al dispensador de justicia a cometer un error judicial (fraude procesal), y por otro lado, los pluricitados impugnantes no aportaron la documentación necesaria para demostrar que cumplían con los requisitos establecidos en la Ley 82 de 1993, Art. 2°, el cual dispone: “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de

ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Por ende, la decisión de la Colegiatura en manera alguna puede admitirse como se ha pretendido afirmar que es prevaricadora o equivocada, para consolidar situaciones dañosas de la primera instancia, toda vez que como se analizó en cada caso, el sustento de los pronunciamientos es eminentemente legal y corresponde a las probanzas arrimadas al proceso. Tenemos en consecuencia que, las decisiones proferidas por los doctores Emma Guadalupe Hernández Bonfante, Alcides Morales Acacio y Jorge Tirado Hernández, en su condición de Magistrados de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Cartagena de Indias, no configuran el elemento objetivo del delito de prevaricato por acción, razón por la cual la conducta denunciada se torna atípica, por ende debe proferirse en favor de los mencionados funcionarios Resolución Inhibitoria. Atentamente,

SONIA PATRICIA SIERRA ROMÁN.

Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal. jese/ 10 11