PGN - NEGOCIO JURIDICO - En el caso objeto de litis no se sometió al régimen jurídico indi

CELEBRACIÓN DE CONVENIO-Omitiéndose el proceso de selección objetiva del contratista CONVENIO DE COOPERACIÓN-Objeto - El 27 de julio de 2008, entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, representado por el gobernador y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte representado por el señor …, fue suscrito el convenio marco de cooperación No. 026 de 2008, cuyo objeto consistió en definir las políticas conforme a las cuales las partes deciden aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para promover acciones tendientes a la realización de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008, a realizarse durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 (…). … En el presente caso, es clarísimo, como lo dio por sentado el a quo, que el objeto del convenio 028 de 2008 implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad territorial, por cuanto su propósito inmediato era el mejoramiento de algunas vías públicas de la Isla de San Andrés, que fueron incluidas en el convenio bajo el pretexto de ser necesarias para la celebración de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008, pero que no pueden ser consideradas como parte de las actividades propias del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, cuyo objeto se limita a la ejecución, desarrollo y fomento de proyectos de obras civiles para el desarrollo del deporte. CONVENIO DE COOPERACIÓN-Naturaleza jurídica del fondo mixto En las consideraciones generales del convenio marco No. 026 se aludió a la naturaleza jurídica del Fondo Mixto, como una entidad descentralizada indirecta o de segundo

orden, que en los términos del artículo 2, numeral 1, literal a) de la ley 80 de 1993, se denomina entidad estatal. El convenio marco No. 026 de 2008 fue suscrito con fundamento en lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que permite a las entidades públicas asociarse con el fin de cooperar con el cumplimiento de las funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios, que conforme al artículo 24 de la Ley 80 de 1993 pueden celebrarse directamente entre entidades públicas (numerales 8 y 11 del convenio 026, fol.). FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE-Identificación En la identificación del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, se señaló que se trataba de una entidad de carácter mixto, constituida por aportes del sector público y privado, con aportes del 99% del sector público, con personería jurídica otorgada por la Gobernación del Valle del Cauca, mediante resolución 0482 del 28 de junio de 1993. Además en el numeral 14 de las consideraciones generales del convenio, acerca de la naturaleza jurídica del Fondo Mixto expresamente se consignó: PRINCIPIO DE COORDINACIÓN Y COLABORACIÓN-Alcance ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS-Definición según la ley 489 de 1998 Radicación n.° 161 - 4639 CONTRATISTA-Modalidades de Selección FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE-Naturaleza jurídica Mediante ordenanza No. 008 del 12 de enero de 1993, la Asamblea Departamental del

Valle del Cauca, autorizó al gobernador del departamento para concurrir a la constitución de una entidad de carácter mixto, sin ánimo de lucro, que tuviera por objeto el fomento y desarrollo de actividades deportivas (fol.). En virtud de la autorización conferida, el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte fue constituido el 17 de junio de 1993 con aportes de la gobernación del Valle y de entidades del sector privado (fol.). De conformidad con lo dispuesto es sus estatutos, el Fondo es una entidad oficial de segundo orden, descentralizada e indirecta por servicios, destinada a la promoción y financiación del deporte y la infraestructura social vinculada al deporte, la recreación y la educación física. Su objeto principal es ejecutar, desarrollar, fomentar o financiar programas, proyectos de obras civiles para el desarrollo del deporte, las artes, la recreación, la educación física y otras áreas de promoción del bienestar físico y mental de los ciudadanos y actividades deportivas a nivel nacional e internacional (fol. ). El artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993 incluyó a « », bajo la denominación de entidades estatales; aspecto que debió ser abordado por el a quo al imputar jurídicamente la falta en el auto de cargos y el fallo de primera instancia, toda vez que en los estudios previos y en los contratos celebrados, siempre se tuvo claro que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, era una entidad descentralizada indirecta con participación pública mayoritaria, es decir una entidad estatal.

El a quo desconoció que por la naturaleza jurídica del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y dada su calidad de entidad estatal, de conformidad con las previsiones del artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993, el Departamento suscribió fue un contrato interadministrativo y en este orden de ideas la primera instancia ha debido realizar el análisis jurídico de la situación fáctica a la luz de las normas que desarrollan la contratación entre dos entidades estatales y la modalidad de selección a la que se sometió el aludido contrato, pero en lugar de ello, analizó la contratación realizada teniendo en cuenta una normatividad que no aparece referenciada en el documento contentivo de la relación contractual y que por lo tanto no puede ser el fundamento en el que se sustente el desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal. FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE-Es una entidad estatal/CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad Surge entonces la tercera conclusión: El Fondo Mixto para la Promoción del Deporte a la luz de las disposiciones citadas es una entidad estatal. El a quo fundamentó el reproche disciplinario en la supuesta vulneración del artículo 355 de la Constitución Política y su Decreto reglamentario 777 de 1992, pues consideró que el objeto del convenio de cooperación No. 028 de 2008 no fue impulsar programas y actividades de interés público de contenido eminentemente social, como lo autoriza el inciso segundo del aludido artículo constitucional y que contrario a ello, se trató de una verdadera obra pública, que por expresa disposición del inciso 1, articulo 2 del Decreto

777 de 1992 se encuentra excluido del régimen precisado en el inciso segundo del aludido artículo 355. Explicó que los contratos celebrados con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política deben tener como fin impulsar programas y actividades de interés público; y que están excluidos 2 Radicación n.° 161 - 4639 aquellos contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, de conformidad con el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992: … Tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia se analizó el contenido del artículo 355 de la Constitución Política y su Decreto reglamentario 777 de 1992, bajo el entendido de que el gobernador había celebrado el convenio de cooperación No. 028 de 2008 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte al amparo de dicha normatividad, que a su tenor literal dispone: FALTA GRAVÍSIMA-Participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal … para la Sala es que la Delegada para la Moralidad Pública no tuvo en cuenta que tanto en el texto del convenio marco 026 como en el del convenio 028 de 2008, se justificó la contratación directa con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, al amparo del artículo 2 literal C de la Ley 1150 de 2007 que alude a la celebración de contratos interadministrativos que nada tienen que ver con el régimen especial previsto en el inciso segundo del artículo 355 Superior. De manera que aunque en los estudios previos

se hizo referencia tanto a uno como a otro régimen, lo cierto es que finalmente el contrato se celebró con fundamento en el artículo 95 de la ley 489 de 1998 y el artículo 2, numeral 4, literal C de la Ley 1150 de 2007, normas que en definitiva no fueron analizadas por la primera instancia y que como se vio tienen un contenido y alcance distinto al régimen especial del artículo 355 constitucional, siendo este último el fundamento de la imputación jurídica realizada por el a quo. En ese sentido le asiste razón al apelante cuando sostiene que en el considerando No. 17 del Convenio No. 028 de 2008, se invocó como soporte jurídico el literal C del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y que no obstante este aspecto no fue analizado por el fallador de primera instancia. Tratándose del tipo disciplinario descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que refiere como falta disciplinaria de naturaleza gravísima: «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», no basta con señalar los principios que fueron desconocidos por el disciplinado, sino que es deber del operador jurídico, integrar la proposición jurídica con las normas constitucionales o legales que al ser vulneradas conllevan el desconocimiento de estos. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-La escogencia del contratista debió ser pública y abierta a todos los interesados en su ejecución

Conclusión: Corolario de lo anterior es que aunque a juicio de esta instancia la conducta del disciplinado puede ser reprochable dadas las consideraciones del a quo alusivas a que por el objeto del convenio 028 de 2008, se trató de un verdadero contrato de obra pública y que en ese sentido la escogencia del contratista debió ser pública y abierta a todos los interesados en su ejecución, lo cierto es que como la imputación jurídica no fue la correcta, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

NEGOCIO JURÍDICO-En el caso objeto de litis no se sometió al régimen jurídico indicado 3 Radicación n.° 161 - 4639 En ese orden de ideas, esta Sala no puede pasar por alto la inadecuada remisión que hizo el a quo a normas constitucionales y legales que para el caso particular no integran el contenido normativo del tipo disciplinario imputado -numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues no es cierto que los principios de transparencia, responsabilidad y economía fueron desconocidos por la vulneración del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto reglamentario 777 de 1992, en tanto como ampliamente se ha esbozado en esta providencia, no fue este el régimen jurídico al que se sometió la celebración del negocio jurídico. En el caso en examen, aunque el a quo determinó como falta disciplinaria el haber suscrito de manera directa el convenio 028 de 2008 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, contraviniendo los principios de la contratación estatal y el deber de selección objetiva, las reglas de rango legal y constitucional con las que se integró el tipo

disciplinario no corresponden a las disposiciones bajo las cuales se celebró el negocio jurídico, y en ese sentido no pudieron ser vulneradas por el disciplinado. FALTA GRAVÍSIMA-Se hace exigible al operador jurídico hacer la debida remisión a las disposiciones que los desarrollan La Sala Disciplinaria advierte que la adecuación de la conducta reprochada a la descripción de la falta gravísima no se agota con mencionar las normas que consagran los principios de la contratación estatal, sino que hace exigible al operador jurídico hacer la debida remisión a las disposiciones que los desarrollan. AUTO DE CARGOS-La imputación fáctica resulta atípica …, la imputación fáctica contenida en el auto de cargos deviene en atípica en relación con el tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto no puede predicarse el desconocimiento de las reglas referentes a la celebración de los contratos autorizados por el artículo 355 superior, como presupuesto de inobservancia de los principios de responsabilidad, transparencia y economía de la contratación estatal manifestados en los artículos 24 numeral 8, 26 numerales 1, 4 y 5, y 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Absolución por atipicidad de la conducta endilgada como falta disciplinaria Como corolario de lo anterior, para la Sala se impone la absolución de responsabilidad disciplinaria por atipicidad de la conducta endilgada como falta disciplinaria y, como consecuencia de ello, la revocatoria en todas sus partes de la providencia del 29 de

marzo de 2012, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al señor …, en su condición de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, imponiéndole sanción consistente en suspensión del cargo por el término de ciento ochenta (180) días (sic) convertida en salarios. 4 Radicación n.° 161 - 4639

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015) Aprobado en acta de sala n. ° 2

Radicación No: 161 – 4639 (IUS 2008 – 289224 IUC-D-2009650-78056 )

Disciplinados: PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES

Cargo: Gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Quejoso: Informe de la Contraloría General del

Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Fecha de la queja 13 de noviembre de 2008

Fecha hechos: 5 de agosto de 2008

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina en contra del fallo de primera instancia proferido el 29 de marzo de 2012 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual le impuso sanción de suspensión por el término de ciento ochenta días (180) días (sic), convertida en salarios.

I. ANTECEDENTES PROCESALES La presente investigación disciplinaria tuvo su origen en el informe de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que da cuenta de las presuntas irregularidades cometidas por el gobernador PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, con ocasión de la celebración de los convenios de cooperación No. 026 del 27 de julio de 2008 y No. 028 del 5 de agosto de 2008, suscritos entre el departamento y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte.

El 12 de febrero de 2009 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fols 55 a 61 cuad. 1). Este auto se notificó en forma personal a la apoderada designada por el señor GALLARDO FORBES el 30 de abril de 2009 (fl 79 cuad. 1). 5 Radicación n.° 161 - 4639 Mediante auto del 12 de noviembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó la remisión del expediente a la Delegada para la

Economía y la Hacienda Pública, en atención a lo previsto por el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000 (fols 202 a 204 cuad. 1). El 22 de enero de 2010, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública promovió ante esta colegiatura conflicto negativo de competencia, el cual fue desatado por la Sala Disciplinaria el 14 de julio de 2010, asignando el conocimiento del proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (fols 205 a 213 y 217 a 225 cuad. 1). El 3 de febrero de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló pliego de cargos contra el señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien se notificó personalmente el 9 de marzo de 2011, presentó descargos dentro del término legal y solicitó tener como prueba algunos documentos aportados (fols 229 a 238, 254, 256 a 273 cuad. 1). El 1 de marzo de 2011 el disciplinado otorgó poder a la doctora Lorena Sofía Ortiz Rivera, quien en su representación presentó un nuevo escrito de descargos en el que expuso sus argumentos defensivos y solicitó la práctica de pruebas (fols 3-23 cuad 2 anexo). El 10 de junio de 2011, la Delegada para la Moralidad Pública se pronunció sobre las pruebas solicitadas en descargos negando la práctica de un testimonio y mediante auto del 13 de octubre de 2011, la Sala Disciplinaria resolvió el recurso

de apelación interpuesto por la defensa contra la negativa de pruebas (fols 361363, 385-389 cuad. 2). El 16 de diciembre de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión (fol 400). El disciplinado guardó silencio y el 29 de marzo de 2012 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo sancionatorio en contra del señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época de los hechos, consistente en suspensión por el término de ciento ochenta (180) días (sic), convertida en salarios (fols 404-412 cuad. 2). Notificado personalmente del fallo de primera instancia, el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto del 22 de junio de 2012 (fols. 417 a 430 cuad 2 y 579 cuad. 3).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA El 29 de marzo de 2012 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, luego de hacer una síntesis de los antecedentes procesales y de resumir el cargo formulado y los descargos presentados, sustentó la sanción impuesta al

6 Radicación n.° 161 - 4639 disciplinado PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, con base en los argumentos que a continuación se sintetizan: Comenzó haciendo un análisis acerca de los convenios de cooperación, señalando que el artículo 355 de la Constitución Política permite celebrar contratos

con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para ejecutar actividades y programas de interés público que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Sostuvo que las erogaciones que se autoricen para tales efectos, deben ser indispensables para realizar los fines esenciales del Estado, pues solo de esta forma se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones, con el cumplimiento de los deberes propios de un estado social de derecho. Citó apartes del Decreto 777 de 1992, mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó la celebración de los contratos a que se refiere el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política y relacionó los contratos que de conformidad con el artículo 2 del mencionado decreto se encuentran excluidos de dicha reglamentación. Dijo que el ámbito de aplicación del artículo 355 constitucional en el que se permite la celebración de contratos con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, es de la acción benéfica del Estado, es decir aquellas actividades de fomento que dentro de un estado social de derecho corresponden, como función propia insoslayable, a la organización estatal. Sostuvo que el medio a través del cual el Estado, en concurso con los particulares, puede desarrollar actividades de interés público o social, sin desconocer la prohibición del inciso primero del artículo 355 de la Constitución Política, es a través de contratos que deben reunir tres requisitos a saber: el primero relacionado con la naturaleza jurídica del contratista, pues las actividades benéficas del Estado sólo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin

ánimo de lucro y de reconocida idoneidad; el segundo tiene que ver con el objeto, que se circunscribe a impulsar programas y actividades de interés público y de contenido eminentemente social, y el tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo (Sentencia C-543 de 2001). Afirmó que por el contrario, la apropiación de dineros para inversiones públicas, tales como construcción, mantenimiento y reparación de la infraestructura vial, se enmarca dentro de las funciones de la entidad pública que deben ser desarrolladas de conformidad con las disposiciones presupuestales y de contratación vigentes. Destacó como características de los contratos celebrados en el marco del artículo 355 constitucional, las siguientes:

1. La entidad contratante puede pertenecer a los niveles nacional, departamental, distrital o municipal.

7 Radicación n.° 161 - 4639

2. El contratista siempre será una persona jurídica.

3. Persona jurídica contratada sin ánimo de lucro.

4. La expresión «entidades privadas sin ánimo de lucro», contenida en el artículo 355 constitucional, no excluye a las personas jurídicas de derecho público.

5. La persona jurídica contratada debe acreditar la idoneidad para desarrollar el objeto contractual. La idoneidad presupone no solo contar con la infraestructura administrativa que permita realizar las actividades contratadas, sino la capacidad jurídica para ejecutar el objeto del contrato, de manera que estas deben estar incluidas en el objeto social.

6. La idoneidad debe ser probada o reconocida mediante la acreditación de buenos resultados obtenidos en el pasado en experiencias afines a la función confiada.

7. El fin del contrato es impulsar programas y actividades de interés público

acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

8. La entidad contratante no puede desprenderse ni trasladar a la entidad contratada las funciones que por su naturaleza resulten inherentes a la autoridad estatal, las cuales son intransferibles.

9. En aplicación de la norma constitucional, la administración puede acudir a la entidad contratada para que ella participe directamente en el impulso de programas y actividades de interés público, pero no para ejecutar como intermediario los recursos de aquella a través de terceros contratistas. 10.La modalidad contractual no será procedente cuando el programa o actividad a realizar pueda llevarse a cabo mediante otros contratos que cuenten con regulación propia y específica y que puedan celebrarse con personas naturales o jurídicas con ánimo de lucro. 11.Tampoco procede este esquema cuando el contrato implique una contraprestación directa a favor de la entidad pública.

El a quo señaló que de acuerdo con las características señaladas, en aquellos casos en los que se advierta que el objeto contractual de un determinado acuerdo de voluntades no se aviene al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro o a los programas y actividades de interés público inherentes al ente contratante, estaremos en presencia de una irregularidad digna de señalamiento disciplinario. Además, indicó que será igualmente irregular la hipótesis en que la administración acuda al ente contratante para ejecutar una parte significativa de sus recursos con el pretexto de dar cumplimiento, a través de terceros, a su programa de desarrollo. Enseguida realizó el análisis probatorio y señaló que el señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES en su condición de gobernador del Archipiélago de San Andrés y Providencia, desconoció los principios contractuales de transparencia,

8 Radicación n.° 161 - 4639 responsabilidad y economía, así como el deber de selección objetiva, previstos en los artículos 24 numeral 8, 26 numerales 1, 4 y 5, y 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993. Dijo que era deber del gobernador respetar la traNsparencia en la selección del contratista para la construcción, reparación y mantenimiento de las vías en los términos señalados en el artículo 24 numeral 8 de la ley 80 de 1993, y que le estaba prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto de la contratación pública. Sostuvo que el disciplinado desconoció por omisión el principio de responsabilidad, al no adoptar las medidas necesarias para garantizar la transparencia y la selección objetiva del contratista en la escogencia de quien desarrollaría el objeto del convenio 028 de 2008. Señaló que el principio de economía fue desconocido en tanto la escogencia del contratista debía ser pública y abierta a todo el que estuviera interesado en el contrato, por lo que el deber de selección objetiva también fue desconocido. Indicó que el 5 de agosto de 2008, la gobernación de San Andrés y Providencia, a través del gobernador PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, celebró el convenio de cooperación 028 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, con el fin de «“aunar esfuerzos para la adecuación y mantenimiento de vías para los XVIII Juegos Nacionales para las competencias de Thriatlón, ciclismo, clásica

RCN y otras en las localizaciones: avenida entre la Registraduría y la intersección de la Cruz Roja en SAI 2008-2009, proyecto obras de protección, recuperación y mantenimiento de la banca…”», el cual se fundamentó en los estudios previos que precisaron la conveniencia de celebrarlo con el mencionado Fondo con fundamento en lo previsto en los Decretos 777 de 1992 y 1403 del mismo año, en concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política. Resaltó que el objeto del convenio de cooperación No. 028 de 2008 no fue impulsar programas y actividades de interés público y de contenido eminentemente social, como lo autoriza el artículo 355 de la Carta Política, pues contrario a ello, tanto su finalidad como su desarrollo apuntan a que se trató de una inversión pública destinada a la construcción de obras civiles, lo que se enmarca dentro de las funciones que la entidad pública debe cumplir, bajo el marco de las disposiciones presupuestales y de contratación vigentes, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Refirió que el aludido convenio era un contrato de obra pública por excelencia y que en ese orden de ideas se encuentra excluido del campo de aplicación del artículo 355 constitucional, por lo que en este caso se debió agotar el procedimiento público de selección del contratista adecuado al procedimiento oficial y no optar por la contratación directa a través de un convenio de cooperación. Consideró reprochable que por tratarse de una verdadera obra pública no se haya surtido el proceso de selección objetiva del contratista y señaló que en este caso no era posible celebrar el negocio al amparo del Decreto 777 de 1992, porque esta

9 Radicación n.° 161 - 4639 norma excluyó expresamente tal objeto contractual del régimen precisado en el artículo 355 constitucional. Con base en lo expuesto, la primera instancia tuvo por demostrada la vulneración del ordenamiento jurídico por parte del disciplinado, al quebrantar los deberes que sus funciones le exigían, pues con su actuación desconoció los principios que rigen la contratación estatal. Hizo alusión al testimonio rendido por el señor Jorge Pino Ricci, quien declaró haberle dado su opinión profesional al gobernador de San Andrés PEDRO GALLARDO sobre la celebración de esa clase de convenios y se refirió a los argumentos defensivos del disciplinado alusivos al haber procurado cumplir con la obligación constitucional que le asistía de propiciar la recreación y la práctica del deporte, además de generar bienestar social y económico a los pobladores de la Isla. El a quo calificó definitivamente la falta como GRAVÍSIMA en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y varió el grado de culpabilidad de CULPA GRAVÍSIMA a CULPA GRAVE, por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Dijo que el disciplinado, debido a su profesión de odontólogo, procuró ser diligente y eficiente al buscar asesoría en materia contractual; sin embargo optó por el camino más fácil, que fue suscribir un convenio de cooperación dejando a un lado el deber de selección objetiva del contratista. Afirmó que de haber actuado con la diligencia debida y la antelación suficiente, el disciplinado habría preparado el proceso contractual en la modalidad estipulada en la Ley 80 de 1993.

III. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término para impugnar, el señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria del 29 de marzo de 2012, adoptada por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en el proceso radicado bajo el IUS-289224; argumentos que se resumen a

continuación:

1. Aunque el convenio No. 028 de 2008 se tituló «Convenio de Cooperación», es claro que atendiendo a la naturaleza de las entidades vinculadas y la primacía de lo sustancial sobre lo formal, entre el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte se suscribió un «Convenio Interadministrativo» con fundamento en el literal C del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

El Fondo Mixto para la Promoción del Deporte es una entidad estatal de conformidad con lo señalado en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Se constituyó con un aporte estatal mayoritario del 99.31% y de acuerdo a lo señalado en el artículo primero del capítulo I de sus estatutos es «…una asociación sin ánimo de lucro, de participación mixta, regida por las normas del derecho privado, y donde por la naturaleza de las personas que en ella 10 Radicación n.° 161 - 4639 intervinieron públicas y particulares, hacen de ella una entidad oficial de segundo orden descentralizada e indirecta por servicios, destinada a la promoción y financiación del deporte y la infraestructura social vinculada al

deporte, la recreación y la educación física». Siendo el Fondo una entidad pública descentralizada del orden indirecto, queda comprendida dentro de la definición que por ley se tiene de entidad estatal, pero su régimen jurídico,