PGN - NULIDAD ELECTORAL - Contra nombramiento de gerente de telecaribe por expedición irre

NULIDAD ELECTORAL-Contra nombramiento de Gerente de Telecaribe por expedición irregular e infracción de normas, desconocimiento del mérito y falta de acreditación de delegación CONCURSO DE MERITOS-Fundamento legal para selección de gerentes públicos de entidades De conformidad con lo establecido, entre otras disposiciones, en el artículo 2.2.13.1.3. del Decreto 1083 de 2015, para la selección de los gerentes públicos de las entidades, se realiza un proceso meritocrático para seleccionar y a la postre nombrar, a uno de los ciudadanos que, después de superar las etapas correspondientes (convocatoria, pruebas, análisis de antecedentes, entrevistas y listado de elegibles), quede finalmente en un listado de elegibles. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Junta Administradora Regional de Televisión del Caribe es una entidad pública descentralizada del orden nacional CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-El proceso de nombramiento del gerente de Telecaribe es resultado de una convocatoria pública Advierte este Ministerio Público, vistos sus estatutos, que el procedimiento de elección del Gerente General de Telecaribe está precedido de una fase objetiva y una fase subjetiva que se ajusta a los presupuestos de la norma que el actor afirma desconocida, en la cual, se insiste, el nominador goza de discrecionalidad para escoger entre los candidatos de la lista de hasta 3 opcionados Adicionalmente, debe señalarse que el hecho que, en una convocatoria como la que es objeto de examen, se califique la experiencia y los estudios mediante puntajes predeterminados, no la convierten en un concurso de méritos, en tanto, cuando la

selección final se funda en la discrecionalidad de la entidad para efectuar la designación, no hay lugar a que se escoja al primero de la lista JUNTA DIRECTIVA-Comisión accidental no requiere delegación especial o adicional a la requerida para integrar el órgano directivo Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Bogotá D.C., 26 de abril de 2020 Concepto No. 2021-04-NE96 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 11001-03-28-000-2020-00079-00

DEMANDANTE: ROMEO EDISON PERÉZ ORTIZ DEMANDADA: MABEL ASTRID MOSCOTE MOSCOTEGerente general del Canal de Televisión Regional del Caribe –TELECARIBE Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El Canal de Televisión Regional del Caribe -Telecaribe-, es una sociedad entre entidades públicas, de responsabilidad limitada, organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional. 1.1.2. Por Acuerdo 504 de 2013, la Junta Administradora Regional se dio sus estatutos internos.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 1.1.3. En el artículo 11, numeral 9 del mencionado Acuerdo, se indica que corresponde a la Junta Administradora Regional del Canal de Televisión Regional del Caribe – Telecaribe-, nombrar y remover al Gerente general. 1.1.4. El artículo 15 de los mencionados estatutos, indica que será competencia de dicha Junta, establecer el cronograma para la elección del Gerente, señalando los requisitos, experiencia y formación profesional según el manual de funciones. 1.1.5. Por Acuerdo 620 de 20 de mayo de 2020, la Junta Administradora Regional del Canal de Televisión Regional del Caribe -Telecaribe-, abrió la convocatoria para la elección del Gerente general, fijó el cronograma y estableció una comisión accidental conformada por el Ministerio de las Tecnologías y las Comunicaciones; Gobernaciones del Magdalena, Bolívar, Atlántico y Sucre y las Universidades del Magdalena y Cartagena, para la revisión y evaluación de requisitos y respuesta a las observaciones que se presentaran durante el proceso, artículo 5. 1.1.6. El cronograma se modificó, por diversas razones, entre otros, en los Acuerdos 622, 623 y 624 de 2020. 1.1.7. En los términos del artículo 7 del Acuerdo 620 de 2020, los términos y condiciones de la convocatoria se encontraban en el anexo 1 el cual fue aprobado por la Junta Administradora Regional del Canal de Televisión Regional del Caribe.

1.1.8. A la mencionada convocatoria se presentaron 28 aspirantes, entre ellos, MABEL ASTRID MOSCOTE MOSCOTE. 1.1.9. Por Acuerdo 628 de 27 de julio de 2020, la Junta Administradora Regional del Canal de Televisión Regional del Caribe -Telecaribe-, nombró en propiedad como Gerente general a MABEL ASTRID MOSCOTE MOSCOTE. 1.1.10. El ciudadano ROMEO EDISON PERÉZ ORTIZ, presentó demanda contra el acto de nombramiento de MABEL ASTRID MOSCOTE MOSCOTE como Gerente general de Telecaribe. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.2. Fijación del litigio En audiencia inicial realizada por medios tecnológicos el 3 de marzo de 2021, se fijó el litigio en los siguientes términos: “…este litigio se contrae a determinar si el acto acusado está incurso en las causales de nulidad general de infracción a norma superior y expedición irregular, por cuanto que: 1) La Junta Administradora Regional de Telecaribe Ltda. no designó como gerente general, a quien ocupó el primer lugar en la escala de mérito, esto es, el señor Harold Efraín Salazar Rodríguez quien obtuvo un 96%, en el puntaje asignado y, en cambio, procedió a elegir a la señora Mabel Astrid Moscote Moscote, quien ocupó el tercer lugar, con un puntaje del 88%; y 2) si se

vulneró el procedimiento de selección fijado por el ordenamiento jurídico, en tanto los miembros de la comisión accidental de la Junta Administradora Regional de Telecaribe no acreditaron la delegación de las entidades que representaban.”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde determinar si es procedente la nulidad del acto de nombramiento de MABEL ASTRID MOSCOTE MOSCOTE como Gerente general del Canal de Televisión Regional del Caribe -Telecaribe-, por la configuración de las causales de nulidad de expedición irregular e infracción de las normas en que debía fundarse, por (i) el desconocimiento de la regla del mérito y (ii) la falta de acreditación de la delegación de las entidades que representaban por parte de los miembros de la comisión accidental de la Junta Administradora Regional de Telecaribe. Para dar respuesta al problema jurídico que se plantea en el sub judice, el Ministerio Público i) realizará algunas consideraciones sobre el concurso de méritos, meritocracia y la convocatoria pública, ii) analizará el caso concreto frente a ese cargo, iii) se referirá a la delegación y, iv) se pronunciará sobre ese cargo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 2.2. Concurso de méritos, meritocracia y convocatoria pública

La Constitución de 1991, elevó a norma constitucional la regla según la cual los empleos en los órganos y entidades del Estado serían de carrera, razón por la cual, el ingreso y ascenso a ella, se efectuaría mediante concurso de méritos, previo cumplimiento de los requisitos y calidades exigidos por la Ley. En ese orden de ideas, se entendió que, i) salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y otros cargos indicados en la Constitución y la Ley, los empleos serían provistos mediante el sistema de carrera, en donde, la regla del mérito sería la determinante para el acceso al respetivo cargo, ii) que la carrera es un sistema técnico de administración de personal que tiene en el mérito la fuente para el ingreso, permanencia y ascenso en los cargos públicos, iii) la finalidad de la carrera es garantizar que, en condiciones de igualdad, cualquier persona que tenga los requisitos y calidades para acceder al desempeño de un empleo público, lo pueda lograr sin más condiciones que ser el mejor calificado para ello, después de superar las etapas previstas para el efecto1. Es por ello, por lo que el resultado de un concurso público de méritos termina con la conformación de una lista de elegibles, que obliga al nominador a proveer el cargo o cargos vacantes en estricto orden en que aquella fue conformada, pues precisamente su integración es el resultado de las diversas pruebas aplicadas a efectos de determinar cuál o cuáles aspirantes están mejor calificados para desempeñar el cargo ofrecido. Lista que, en términos generales, tiene una

vocación de dos años, para que cualquier vacante que se produzca en ese período se pueda proveer con los integrantes de aquella en estricto orden descendente. 1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-040 de 1995, T-202 de 1998, C-654 de 2011 y C-284 de 2013, entre otras. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 5 Por consiguiente, ha de entenderse que el concurso público de méritos, a partir de criterios objetivos de calificación, busca erradicar la discrecionalidad del nominador a la hora de proveer el empleo de carrera, en tanto no será su voluntad, sino el resultado de aquel, plasmado en una lista de elegibles el que determina a quién le corresponde ocupar la vacante. En donde el nominador solo puede designar al primero de la lista o a quien le siga en orden estrictamente descendente. Ahora bien, como ya se anotó, también existen dentro del régimen jurídico de la función pública, los empleos de libre nombramiento y remoción, que como su nombre lo indica, supone un ejercicio libre para su designación y remoción, por parte del funcionario nominador competente. No obstante, para este tipo de cargos, también se ha establecido algunas normas que propenden por una selección transparente y objetiva, que permita que las personas con mejores calidades y perfiles, lleguen a ocuparlos.

La convocatoria pública que fue elevada a norma constitucional en la reforma política de 2015, es otro medio o sistema para proveer aquellos cargos que no son de carrera y que corresponde por disposición constitucional o legal, proveer a las corporaciones públicas. En este sentido, la convocatoria a la que hace referencia el artículo 126 constitucional tiene por finalidad garantizar que en la provisión de dichos cargos, todos aquellos que tengan las aptitudes para desempeñar el cargo pueden presentarse y someterse a las reglas previamente establecidas para el efecto por el legislador, las cuales pueden dividirse en dos: una objetiva, compuesta por pruebas de conocimiento y evaluación de hojas de vida, es decir, experiencia profesional, formación académica, experiencia docente y publicaciones, las cuales serán objeto de calificación y ponderación, arrojando como resultado la integración de una lista con los resultados según el orden de los factores objeto de evaluación y una subjetiva, en donde el nominador, es decir, la corporación pública llamada a elegir, puede, después de una audiencia pública en donde sus integrantes y la sociedad en general pueda escuchar a los diferentes participantes, escoger de ese listado, la persona llamada a ocupar el cargo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 6 Estas convocatorias buscan satisfacer, entre otros, los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y el criterio del mérito,

artículo 126 constitucional. Al igual que en el concurso público, se pretende que toda la sociedad, pero en especial aquellas personas que crean tener las aptitudes para desempeñar el cargo de elección, pueden participar de la misma. Es por ello que la convocatoria que impuso el artículo 126 constitucional, buscó que el procedimiento de selección de estos cargos no fuera cuestión de unos pocos, razón por la que exige su publicidad, igualmente, que en estas la equidad de género juegue un papel preponderante y que, pese a la discrecionalidad del ente nominador, se aplique una fase objetiva que garantice que se valore el mérito de quienes se postulan para ser designados en un cargo de esta naturaleza. Así, para resumir lo dicho hasta este punto, la diferencia entre la convocatoria pública y el concurso de méritos radica en la discrecionalidad que tiene el nominador, en este último caso, para escoger entre quienes se presenten y queden preseleccionados, por cumplir los requisitos para desempeñar el cargo de director. Es decir, mientras en el concurso de méritos, el llamado a ocupar el empleo es quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, en la convocatoria pública la discrecionalidad que se le otorga al ente nominador es la que determina la elección final. Así lo ha sostenido la Sección: “…si bien la convocatoria pública, en forma similar, busca preservar los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la designación del servidor, tal como lo ordena el inciso 4º del artículo 126 superior, ello no desprovee del carácter discrecional inherente a la

esencia del acto de elección que expiden las diferentes corporaciones públicas a quienes el legislador les ha atribuido el libre ejercicio de dicha función sin que la misma deba sujetarse a un criterio objetivo de escogencia, tal como sucede en los concursos de méritos”2. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 29 de octubre de 2019, expediente: 11001-03-28-0002020-00079-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 7 Bajo esta lógica, de conformidad con lo establecido, entre otras disposiciones, en el artículo 2.2.13.1.3. del Decreto 1083 de 20153, para la selección de los gerentes públicos de las entidades, se realiza un proceso meritocrático para seleccionar y a la postre nombrar, a uno de los ciudadanos que, después de superar las etapas correspondientes (convocatoria, pruebas, análisis de antecedentes, entrevistas y listado de elegibles), quede finalmente en un listado de elegibles. 2.2.1. Análisis del caso concreto - la convocatoria en el caso de la referencia Es importante resaltar, para efectos del presente caso, que la Junta Administradora Regional del Canal de Televisión Regional del Caribe -Telecaribees una entidad pública4. El artículo 3 del Acuerdo No. 504 de 28 de febrero de 2013, prescribe sobre la naturaleza jurídica del canal, en tanto se trata de una

sociedad entre entidades públicas organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, perteneciente al orden Nacional5, cobijada en sus procesos de selección de Gerente, por sus estatutos y subsidiariamente, por la regla de la convocatoria prevista en el Decreto 1083 de 2015. 3 “ARTÍCULO 2.2.13.1.3 Proceso meritocrático para la selección de los gerentes públicos. El proceso meritocrático para la selección de los gerentes públicos se iniciará mediante la identificación por parte del nominador del empleo o empleos gerenciales que se pretendan proveer en su entidad y de la definición del perfil de competencias.” 4 Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva, conforme lo establecido en los artículos 115 de la Carta Política y 85 de la Ley 489 de 1998. Vale recordar que las actividades para desarrollar su objeto comercial e industrial, se rigen por el derecho privado, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 85 de la Ley. 5 El Acuerdo No. 504 de 28 de febrero de 2013 “Por medio del cual se adoptan los estatutos internos del canal regional de televisión del Caribe limitada TELECARIBE”, prescribe en el artículo 3º sobre la naturaleza jurídica del canal lo siguiente: “TELECARIBE es una sociedad entre entidades públicas, de responsabilidad limitada, constituida por medio de la escritura pública número 875 del 28 de abril de 1988 otorgada ante la Notaría Única de Valledupar, organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, perteneciente al orden Nacional. De conformidad con lo dispuesto en la Ley, en especial el artículo 115 de la Constitución

Nacional, el artículo 85 de la Ley 489 y el Decreto 3100 de 1984.”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 8 Así mismo, debe recordarse que el artículo 95 de la Ley 489 de 19986, tal como quedó después del condicionamiento efectuado en la Sentencia C-67-99,7 prevé que las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, sujetándose estas últimas a las disposiciones del Código Civil y en las normas para las entidades de este género sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias. Además, se señala que sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal. Por esta razón, con sustento en el artículo 15 de los Estatutos de Telecaribe que dispone, entre otros aspectos, que el procedimiento para la selección del gerente

consiste en la realización de una convocatoria pública mediante acuerdo de la Junta Administradora Regional,8se realizó un llamado general a todo aquel 6 “ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”. 7 - Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE 'bajo el entendido de que 'las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género', sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.' 8 “Artículo 15º. El Gerente de TELECARIBE tiene la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción, y es nombrado por la Junta Administradora Regional, previo el cumplimiento del siguiente

procedimiento: 1.- Se efectuará convocatoria pública establecida mediante Acuerdo de la Junta Administradora Regional, que determinará los parámetros, términos y condiciones que regirán el procedimiento, el cual deberá contener los requisitos académicos, experiencia y competencias que, según el Manual de Funciones y Competencias Laborales de Telecaribe, expedido de acuerdo con la Ley 909 de 2004, Decreto 2772 de 2005 y Decreto 2489 de 2006 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, complementen o sustituyan, se requiere para ejercer el cargo. 2.- El procedimiento será adelantado por la Junta Administradora Regional de TELECARIBE y para ello podrá solicitar la asesoría de una entidad pública o privada especializada en la materia. 3.- Como resultado del procedimiento se presentarán hasta tres (3) opcionados, de entre los cuales, la Junta Administradora Regional nombrará al Gerente. Parágrafo 1º. En caso de ausencia definitiva del Gerente, la Junta Administradora Regional nombrará un Gerente temporal, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 ciudadano que creyese tener los requisitos para ocupar el cargo para que presentara su nombre y se sometiese al escrutinio de esta, como en efecto sucedió, al darse apertura a la convocatoria pública mediante el Acuerdo 620 de

2020. El demandante indicó que, para la selección del Gerente General de Telecaribe ha

debido escogerse al candidato con mejor puntaje, razón por la que señala como trasgredida la regla contenida en el Acto Legislativo 02 de 2015 en tanto modificó el artículo 126. Sin embargo, como lo sostuvo la Sección al resolver negar la medida cautelar en el presente proceso, “debe precisarse que el precepto constitucional en mención no puede aplicarse a la Junta Administradora Regional de TELECARIBE, en razón a que su mandato está dirigido a las corporaciones públicas, entendiéndose por estas, aquellos cuerpos colectivos cuya conformación deviene del ejercicio democrático del derecho al voto, verbi gracia, el Senado, la Cámara de Representantes, las asambleas departamentales, los concejos distritales o municipales y las juntas administradoras locales. Distinto es que aquel tipo de entidades públicas propenden por brindar a los interesados las mínimas garantías de transparencia e imparcialidad que demanda toda actuación pública, pero que finalmente tiene el carácter de discrecional”9. Como se indicó, Telecaribe es una sociedad entre entidades públicas organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, razón por la que goza de un amplio margen de autonomía administrativa, en virtud de la cual tiene la facultad de darse sus propios estatutos y por mandato expreso del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 estos proveerán sobre la designación de su representante legal. De acuerdo con lo expuesto y, como lo sostuvo el auto que negó la suspensión provisional del acto demandado, está claro que el proceso de nombramiento del gerente de Telecaribe, es el resultado de una convocatoria pública y no de un

concurso de méritos, como parece entenderlo el demandante. hasta por tres (3) meses, prorrogables por tres (3) meses más, mientras se nombra al nuevo titular.Parágrafo 2º. En caso de ausencia temporal del Gerente, la Junta Administradora encargará de sus funciones a un empleado público de nivel directivo de la entidad.” 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 29 de octubre de 2019, expediente: 11001-03-28-0002020-00079-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 10 En ese punto, advierte este Ministerio Público, vistos sus estatutos, que el procedimiento de elección del Gerente General de Telecaribe está precedido de una fase objetiva y una fase subjetiva que se ajusta a los presupuestos de la norma que el actor afirma desconocida, en la cual, se insiste, el nominador goza de discrecionalidad para escoger entre los candidatos de la lista de hasta 3 opcionados. Adicionalmente, debe señalarse que el hecho que, en una convocatoria como la que es objeto de examen, se califique la experiencia y los estudios mediante puntajes predeterminados, no la convierten en un concurso de méritos, en tanto, cuando la selección final se funda en la discrecionalidad de la entidad para efectuar la designación, no hay lugar a que se escoja al primero de la lista10.

Finalmente, se debe indicar que en un asunto con contornos similares al que ahora nos ocupa, como quiera que se demandaba, la nulidad de un Acuerdo expedido por la Junta de Telecaribe por medio del cual se declaró la elección del Gerente, y con un cargo, asimismo similar, vale decir, se afirmaba que el proceso de elección de gerente no tomó en cuenta el criterio del mérito, la Sala Electoral señaló: “Ahora bien, según el material probatorio recopilado dentro del proceso el cargo de gerente de TELECARIBE es de libre nombramiento y remoción, y su designación, que está a cargo de la JAR, se sujeta a un procedimiento que no es equivalente a un concurso de méritos. Así lo revela el Acuerdo No. 504 de 28 de febrero de 2013 “Por medio del cual se adoptan los estatutos internos del canal regional de televisión del Caribe limitada - TELECARIBE”, expedido por la JAR de TELECARIBE, al disponer (…): (…)Adicionalmente, el artículo 9111 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”, confirma el hecho 10 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia del 19 de septiembre 2018. 11 La norma establece: “Artículo 91. Designación del Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado. El Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la

República, de su libre nombramiento y remoción.”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 de que la gerencia de las empresas industriales y comerciales del Estado, como en el caso del canal TELECARIBE, es ocupada por empleados públicos de libre nombramiento y remoción, lo cual la Corte Constitucional encontró conforme al ordenamiento Superior en la sentencia C-599 de 2000, y posteriormente lo reiteró en la sentencia C-691 de 2007 al expresar, para el orden nacional, que (…) (…) De otro lado, suponer como lo hace el actor, que solamente bastaba el criterio del mérito con asiento en los artículos 125 y 126 de la Constitución para concluir que la JAR de TELECARIBE tenía el deber de adelantar un concurso de méritos para designar al gerente, es tanto cono afirmar que los principios constitucionales son suficientes para imponer esa carga, tesis con la cual no ha estado de acuerdo esta Sección. En efecto, en la sentencia de 19 de septiembre de 2013 se negó la nulidad de la elección del director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, tras considerar que la provisión de dicho cargo, que tiene una naturaleza particular pues simultáneamente se cataloga como de período y de libre nombramiento y remoción, no se hace mediante un concurso de méritos y que los principios y valores constitucionales no alcanzan para imponer tal carga

dado que el constituyente reservó para sí y para “el legislador la competencia de fijar la forma en que deben proveerse los cargos del Estado”12, aserto que a su vez se apoyó en la siguiente doctrina constitucional (…) (…) Para la Sala todo lo dicho hasta ahora desvirtúa los planteamientos del actor, entre ellos aquél según el cual la designación del gerente del canal TELECARIBE se ha debido gobernar por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, que fija los diferentes pasos de un concurso de méritos, puesto que se evidenció que ese cargo es de libre nombramiento y remoción y por lo mismo ajeno a esa forma de provisión de empleos públicos; y, porque con acudir a lo normado en el artículo 3º de la Ley 909 se corrobora que el cargo de gerente de las empresas industriales y comerciales del Estado no está dentro del campo de aplicación de ese cuerpo normativo”13. 12 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de 19 de septiembre de 2013. Expedientes acumulados: 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 y 110010328000201200057-00. Demandante: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros. Demandado: Director CAR – Dr. Alfred Ignacio Ballesteros A. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-28000-2013-00057-00, Sentencia del 3 de septiembre de 2014. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Página 12 Por lo anterior, se considera que este cargo no está llamado a prosperar. 2.3. La delegación La Ley 489 de 1998 regula la delegación de funciones en los siguientes términos: ARTÍCULO 10. REQUISITOS DE LA DELEGACIÓN. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. (…) La Sección Quinta ha señalado que “la delegación de funciones administrativas es una herramienta que permite el desarrollo de la gestión pública con parámetros