PGN - NULIDAD - En relación con concepto que resuelve recurso de reconsideración respecto

NULIDAD-En relación con concepto que resuelve recurso de reconsideración respecto de impuesto sobre la renta por reforestación DEROGACIÓN DE LAS LEYES-Contexto normativo y conceptual DEROGATORIA-Clasificación según la Corte Constitucional DEROGATORIA-Para que sea posible debe darse por otra norma de igual o superior jerarquía Ahora bien, en el presente caso, el beneficio de reforestación se encontraba establecido en el inciso primero del artículo 253 del Estatuto Tributario, el cual fue derogado por el artículo 31 de la Ley 812 de 2003, pues este artículo abarcó en su totalidad lo que ya había preceptuado el inciso primero del artículo 253, con el único cambio que, esta nueva norma aumento el benefició de reforestación al 30% a diferencia de la anterior que manejaba un límite máximo de 20%. De esta manera para esta Delegada no cabe duda que el inciso primero del artículo 253 del ET ya había sido derogado por el artículo 31 de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con la definición dada por la Corte Constitucional de derogatoria orgánica. DEROGATORIA-Es tácita cuando surge de la incompatibilidad entre nueva ley y disposiciones de la antigua CONTRIBUYENTE-Al establecer cultivos en áreas de reforestación tiene derecho a descontar del monto del impuesto sobre la renta hasta el 20% DEROGATORIA-No se presentó en el sub examine/NULIDAD-Se debe declarar respecto de concepto al entenderse beneficio de reforestación como derogado De acuerdo con los tres tipos de derogatoria explicados por la Corte Constitucional, no es posible enmarcar el presente asunto en ninguno de los tres, pues por un lado no hubo

derogatoria expresa al no haberse hecho mención alguna respecto de dicha norma. Para poder configurar una derogatoria orgánica tendría que haberse regulado en su totalidad el tema que trató el artículo 31 en la Ley 1150 de 2007. Finalmente tampoco estamos frente a una derogatoria tacita pues esta requiere que el artículo 31 se encuentre en contravía de alguna de las normas de la Ley 1151 de 2007, lo cual jamás fue argumentado por la DIAN. En vista de lo anterior consideramos debe ser declarado nulo el concepto 039730 del 27 de junio de 2013, que resolvió el recurso interpuesto en contra del Oficio 87004, que entendió como derogado el beneficio consagrado en el primer inciso del artículo 253 del ET, modificado por el artículo 31 de la Ley 812 de 2003. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 20513 Concepto 214-2017-723555 Bogotá D.C., 8 de agosto de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001032700020130003000

Radicado: 20513

Asunto: RENTA – CONCEPTO SOBRE BENEFICIO DE

REFORESTACIÓN

Demandante: MARIO FERNANDO SUDUPE LÓPEZ Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. 1.- El señor MARIO FERNANDO SUDUPE LÓPEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad demanda a la DIAN, con el fin de que se declare la nulidad del concepto plasmado en el oficio N.° 100208221-0452 (039730) del 27 de junio de 2013, el cual resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra del Oficio 87004 emitido igualmente por la DIAN, en el que se efectúa un análisis de la vigencia del artículo 253 del E.T., que consagra el descuento tributario del impuesto sobre la renta por reforestación. Mediante los referidos conceptos la DIAN consideró que tanto el inciso primero del artículo 253 del Estatuto Tributario como el artículo 31 de la Ley 812 de 2003, no se encuentran vigentes, lo anterior, en el entendido que, al haberse hecho un pronunciamiento expreso de vigencia en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, respecto de ciertas normas de la Ley 812 de 2003, en las que no entro el artículo 31, entendió la DIAN que existió una derogatoria tacita de esta. 2.- Para la DIAN si bien en la Ley 812 de 2003, no se hizo mención alguna a la derogatoria del artículo 250 de la Ley 223 de 1995 (artículo 253 del Estatuto Tributario), esa disposición si se encargó en su artículo 31 de regular

integralmente el asunto por lo que se presenta una derogatoria tacita del descuento por reforestación, aunado a lo anterior con posterioridad se da una derogatoria expresa de la norma en la Ley 1151 de 2007, pues en esta norma se 3 Expediente 20513 señala directamente tal situación al mantenerse únicamente la vigencia de algunos artículos de la norma referida. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: El problema jurídico a resolver será el siguiente: ¿Se encuentra derogado el beneficio de reforestación otorgado por el artículo 253 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 31 de la Ley 812 de 2003? Contexto normativo y conceptual La derogatoria La derogación tiene como función dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. En la sentencia C-159 de 2004 se examinó la constitucionalidad de los artículos 71 y 72 del Código Civil, que contemplan la figura de la derogación clasificándola en expresa y tácita, como también se refirió al artículo 3º de la Ley 153 de 1887 que establece la derogación orgánica. Señaló que en la «derogación expresa» el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca. «La derogatoria orgánica» refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la

materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley. Por su parte, la «derogatoria tácita» obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender su aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia. Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del legislador sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada. Así lo ha sostenido la Corte al indicar que “la derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser, 4 Expediente 20513 pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las

mismas (v. gr. sentencia C-025 de 1993)”. Además, para que sea posible la derogación debe darse por otra de igual o superior jerarquía. Entonces, la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. Ahora bien, en el presente caso, el beneficio de reforestación se encontraba establecido en el inciso primero del artículo 253 del Estatuto Tributario, el cual fue derogado por el artículo 31 de la Ley 812 de 2003, pues este artículo abarcó en su totalidad lo que ya había preceptuado el inciso primero del artículo 253, con el único cambio que, esta nueva norma aumento el benefició de reforestación al 30% a diferencia de la anterior que manejaba un límite máximo de 20%. De esta manera para esta Delegada no cabe duda que el inciso primero del artículo 253 del ET ya había sido derogado por el artículo 31 de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con la definición dada por la Corte Constitucional de derogatoria orgánica.

Veamos que decían ambas normas: Art. 253 ET. Por reforestación. «Los contribuyentes del impuesto sobre la renta obligados a presentar declaración de renta dentro del país, que establezcan nuevos cultivos de árboles de las especies y en las áreas de reforestación, tienen derecho a descontar del monto del impuesto sobre la renta, hasta el 20% de la inversión certificada por las Corporaciones Autónomas Regionales o la Autoridad Ambiental Competente, siempre que no

exceda del veinte (20) % del impuesto básico de renta determinado por el respectivo año o período gravable. PAR. El Certificado de Incentivo Forestal (CIF), creado por la ley 139 de 1994, también podrá ser utilizado para compensar los costos económicos directos e indirectos en que incurra un propietario por mantener dentro de su predio ecosistemas naturales boscosos poco o nada intervenidos como reconocimiento a los beneficios ambientales y sociales derivados de estos. El Gobierno Nacional reglamentara este Incentivo, cuyo manejo estará a cargo de las Corporaciones Autónomas Regionales y Finagro, según lo establece la citada Ley. Un Ecosistema poco o nada intervenido es aquel que mantiene sus funciones ecológicas y paisajísticas». (Negrilla y subrayado fuera de texto) Artículo 31 Ley 812 de 2003. Incentivo forestal. 5 Expediente 20513 «Los contribuyentes del impuesto sobre la renta obligados a presentar declaración de renta dentro del país, que establezcan nuevos cultivos forestales tienen derecho a descontar del monto del impuesto sobre la renta hasta el treinta por ciento (30%) de la inversión certificada por las Corporaciones Autónomas Regionales o la Autoridad Ambiental competente, siempre que no exceda del veinte por ciento (20%) del impuesto básico de renta determinada por el respectivo año o período gravable». (Negrilla y subrayado fuera de texto) Véase como la norma posterior reguló exactamente lo mismo, motivo por el que se entiende que se configuró una derogatoria orgánica respecto de este primer inciso. Sin embargo, otra es la situación que originó el artículo 160 de la Ley 1151 de

2007, al indicar de manera explícita que continuaría vigentes ciertos artículos de la Ley 812 de 2003, entre los cuales no incluyó el artículo 31, veamos que dijo: «Artículo 160. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el inciso segundo del artículo 63 de la Ley 788 de 2002, así como las demás disposiciones vigentes sobre el monto de la contribución cafetera a que se refiere la misma ley, el parágrafo del artículo 4° de la Ley 785 de 2002, el numeral 5 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999, el artículo 3° del Decreto 3752 de 2003 y el artículo 79 de la Ley 1110 de 2006 y el inciso 3° del artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. Continúan vigentes los artículos 13, 14, 20, 21, 38 reemplazando la expresión "el CNSSS" por "la Comisión de Regulación en Salud", 43, 51, 59, 61, el parágrafo del artículo 63, 64, 65 para el servicio de gas natural 69, 71, 75, 81, 82, 86, 92, 99, 103, 110, 121 y 131, de la Ley 812 de 2003». De acuerdo con los tres tipos de derogatoria explicados por la Corte Constitucional, no es posible enmarcar el presente asunto en ninguno de los tres, pues por un lado no hubo derogatoria expresa al no haberse hecho mención alguna respecto de dicha norma. Para poder configurar una derogatoria orgánica tendría que haberse regulado en

su totalidad el tema que trató el artículo 31 en la Ley 1150 de 2007. Finalmente tampoco estamos frente a una derogatoria tacita pues esta requiere que el artículo 31 se encuentre en contravía de alguna de las normas de la Ley 1151 de 2007, lo cual jamás fue argumentado por la DIAN. En vista de lo anterior consideramos debe ser declarado nulo el concepto 039730 del 27 de junio de 2013, que resolvió el recurso interpuesto en contra del Oficio 87004, que entendió como derogado el beneficio consagrado en el primer inciso del artículo 253 del ET, modificado por el artículo 31 de la Ley 812 de 2003. Señores Consejeros, con toda atención, 6 Expediente 20513

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal