PGN - NULIDAD - Por falta de competencia de la fiscalía

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez Ref. Demandas de Casación presentadas por los defensores de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA, contra la sentencia del Tribunal de Medellín, que los condenó por el concurso de delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio. Rad. 30361.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre las demandas de casación presentadas contra el fallo del Tribunal Superior de Medellín de fecha 24 de septiembre de 2007, a través del cual revocó parcialmente la sentencia absolutoria proferida el primero de abril de 2005 por el Juzgado Once Penal del Circuito de esa misma ciudad y, en su lugar, condenó a JORGE WILLIAM PALACIOS

AGUALIMPIA, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, AGENOR GARCÉS ARRIETA, LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA y José Luís Hernández Prada, como coautores impropios de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio.

1. LOS HECHOS Ocurrieron el 4 de junio de 1990, fecha en la cual, a eso del medio día,

los jóvenes Giovanni de Jesús Cartagena, Jhon Jairo Yépez Orrego, Carlos Alberto Jiménez Echavarría y Jorge Omar Vélez Echeverry fueron

Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . retenidos por dos agentes de la policía que se desplazaban en moto, en momentos en que aquellos montaban en bicicleta por los lados del Parque de Banderas de la Unidad Deportiva Atanasio Girardot de la ciudad de Medellín. Los así retenidos fueron trasladados a las instalaciones del CAI (Centro de Atención Inmediata de la Policía Nacional) Estadio, situado cerca de allí, donde fueron obligados a permanecer encerrados en el baño hasta la media noche, cuando fueron sacados por sus iniciales captores y un tercero que conducía un automóvil Sprint blanco, vehículo en el cual fueron trasladados, atados de las manos, Giovanni, Jhon Jairo y Jorge Omar hasta el sector de la quebrada la Iguaná, lugar donde fueron obligados a descender y posteriormente ejecutados los dos primeros mencionados con proyectiles de arma de fuego disparados a corta distancia, mientras que Jorge Omar Vélez Echeverry logró desatarse y emprender la huida, acosado por los disparos que le dirigían sus captores, logrando salir ileso, y quien al día siguiente comunicó lo ocurrido a algunos de los familiares de las víctimas. Carlos Alberto Jiménez Echavarría, quien había sido dejado en el CAI por cuanto no cupo en el aludido automóvil, a la mañana siguiente también fue encontrado muerto por disparos de arma de fuego en la cabeza y atado de las manos, en inmediaciones del Puente El Mico sobre el Río Medellín, cerca de la Terminal Norte de Transporte.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La investigación fue iniciada el 5 de junio de 1990 por el Juzgado 77 de

Instrucción Criminal de Medellín (f. 155 c. o. 1) y, simultáneamente, el 21 de enero de 1991 por el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar (f. 3 ib.). Las diligencias adelantadas por el Juzgado de Instrucción Criminal fueron posteriormente asumidas por la Fiscalía Tercera Especializada de Vida, 2 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . el 7 de julio de 1992 (f. 261 c.o.1), despacho que el 27 de octubre siguiente dispuso enviarlas al Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar por considerar que éste era el competente para conocer del asunto (f. 269 ib.). La actuación posteriormente fue asumida por el Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar el 7 de septiembre de 1993 (f. 11 c. o. 2), el cual vinculó mediante indagatoria al cabo de la policía Jorge Enrique Rivera Báez y a los agentes Jorge Luís Hernández Prada, AGENOR GARCÉS ARRIETA, Elkin Hincapié Franco, José Walter Sánchez López, Samuel Santiago Ureta Enchique, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, LUÍS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA y JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, y el 14 de noviembre de 1995 les resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento en su contra (fs. 73 a 79 ib.). La investigación fue clausurada el 28 de julio de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia (f. 143 c. o.2) y el 31 de julio siguiente el mismo

juzgado ordenó cesar todo procedimiento a favor de los procesados (fs. 144 a 150 ib.). Mediante proveído del 16 de marzo de 1998, el Tribunal Superior Militar se abstuvo de desatar el grado de consulta de la anterior decisión y, en su lugar, ordenó remitir el proceso a las Fiscalías del Tribunal Superior de Medellín, proponiendo colisión negativa de competencia, con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones: “No existía ninguna misión, que los acusados policiales que se dice participaron en el hecho materia de la presente investigación, debieran cumplir en relación con los capturados, pues ciertamente ningún traslado de los mismos había sido ordenado, ni había razón alguna para sacarlos del CAI. Los homicidas, se dice, resolvieron por su propia cuenta y riesgo, sacarlos y llevarlos a lugares periféricos donde los ejecutaron, en un acto por completo ajeno a la función policial, así éste se hubiera cumplido en un momento en que se encontraban en servicio activo; pues sería erróneo creer 3 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . que todo acto cometido estando en horas del servicio, queda automáticamente relacionado con dicha actividad” (la negrilla es original, (f172 c.o.2.). El asunto -previa asignación del respectivo Jefefue conocido por el Fiscal Segundo de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, quien el 17 de junio de 1998 aceptó las razones expuestas por el Tribunal Militar y en consecuencia decretó la nulidad de lo actuado desde la clausura de la investigación y dispuso el envío del expediente a

la Fiscalía Quinta de la Unidad Tercera Especializada de Vida para que “enrutara” la investigación por el buen camino y de ese modo se evitara la impunidad de tan “horrorosos hechos” (fs. 178 a 185 ib.). Posteriormente, mediante Resolución número 001207 del 12 de septiembre de 2002, el Director Nacional de Fiscalías asignó de manera especial el conocimiento de la investigación a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del lugar donde se adelante la investigación, en primera y segunda instancia, respectivamente (f. 217 c. o. 2). Perfeccionada en lo posible la investigación, una Fiscal Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Bogotá, la declaró cerrada (f. 156 c. o. 3) y, posteriormente, mediante Resolución del 17 de marzo de 2004, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de

JORGE ENRIQUE RIVERA BÁEZ, AGENOR GARCÉS ARRIETA, JOSÉ

WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, JOSÉ LUÍS HERNÁNDEZ PRADA, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, y LUÍS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA, como coautores de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio. En la misma decisión revocó la providencia del Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar de fecha 14 de noviembre de 1995 y, en su lugar, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva (fs. 218 a 251 ib.).

4 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . Apelada la decisión por los defensores de los procesados, una Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 12 de julio de 2004, la confirmó y dispuso el envió del proceso a los Jueces Penales del Circuito de la ciudad de Medellín para proseguir con la etapa del juicio (fs. 167 a 192 c. o. 4). Adelantada la fase del juicio, el Juzgado Once Penal del Circuito absolvió a todos los procesados de los cargos imputados por la fiscalía y dispuso su libertad, mediante sentencia del 1º de abril de 2005. Apelada la decisión por la fiscalía, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 24 de septiembre de 2007, confirmó la absolución únicamente a favor de Jorge Enrique Rivera Báez y la revocó en relación con AGENOR GARCÉS ARRIETA, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, LUÍS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA y JOSÉ LUÍS HERNÁNDEZ PRADA y, en su lugar, los condenó a la pena principal de 27 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, al hallarlos penalmente responsables como coautores impropios de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio. El fallo del Tribunal es ahora objeto de estudio en sede extraordinaria de

casación al haber sido recurrido por los defensores de JORGE WILLIAM

PALACIOS AGUALIMPIA, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA

MOSQUERA, AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA

HIGUITA.

3. LAS DEMANDAS

5 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . 3.1. Demanda presentada a nombre de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA El actor formula tres cargos por nulidad y uno por violación indirecta de la ley sustancial, de la siguiente manera: 3.1.1 Primer Cargo: nulidad por falta de competencia de la fiscalía El juicio es nulo porque la resolución de acusación fue dictada por funcionario carente de competencia. El censor aduce que los hechos objeto de proceso ocurrieron en 1990 cuando aún no operaba el cambio constitucional, por lo que en el ámbito de la justicia ordinaria la instrucción correspondía adelantarla a los jueces de instrucción criminal. No obstante, de manera paralela se adelantaban indagaciones tanto en la justicia penal militar como en la ordinaria, por los mismos hechos, lo cual explica que se encuentren en el expediente actuaciones realizadas por los juzgados cuarto y cuarenta y cinco de instrucción criminal y 93 de instrucción penal militar. Y, posteriormente, al entrar a regir la Constitución de 1991, la investigación fue asumida por la Fiscalía Quinta de la Unidad Tercera de Vida. Tras referirse a varios pronunciamientos jurisprudenciales, el actor concluye que la designación efectuad por la Dirección Nacional de

Fiscalías es inconstitucional y, por ende, la Fiscalía tanto de primera como de segunda instancia carecían de competencia, por lo que la actuación está viciada de nulidad. En consecuencia, solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar decretar la nulidad desde la resolución de acusación. 6 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . 3.1.2. Segundo Cargo: nulidad por falta de competencia de la fiscalía en el juicio El proceso es nulo porque en la audiencia pública y en las fases subsiguientes intervino una fiscal que no tenía competencia para hacerlo, por cuanto no aportó copia de la resolución de designación, ni se cumplió con el requisito de la publicidad orientado a garantizar el derecho de defensa de los procesados. En tal virtud, solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar decretar la nulidad desde la audiencia pública para que se corrija la irregularidad denunciada. 3.1.3. Tercer Cargo: nulidad por falta de competencia del Tribunal El juicio es nulo porque el Tribunal Superior de Medellín carecía de competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia toda vez que ésta se encontraba ejecutoriada porque la fiscalía no sustentó oportunamente el recurso. El punto en discusión -aduce el actorconsiste en establecer si el término de sustentación depende de la constancia secretarial o si, por el contrario, éste corre por ministerio de la ley, independientemente de la actuación secretarial. En apoyo de su alegato, el censor transcribe apartes de algunos

pronunciamientos jurisprudenciales y luego afirma que el secretario en este caso fue más allá del término establecido en la ley, pues lo extendió a 45 días, violentando de esa manera el derecho de igualdad de las partes y el debido proceso. 7 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . En razón de lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia para en su lugar decretar la nulidad a partir del proveído que concedió el recurso de apelación y declarar la ejecutoria de la sentencia de primera instancia. 3.1.4. Cuarto Cargo: violación indirecta derivada de falsos juicios de identidad y de existencia. El censor critica el valor otorgado al único testigo presencial de los hechos, quien a pesar de haber rendido su declaración casi un año después de los sucesos y de contener algunas inconsistencias, no fue descartado por el Tribunal. Se refiere a los argumentos probatorios del juez colegiado y en seguida dice que de los diferentes apartes de la declaración y de la prueba alterna se derivan diversos supuestos que han servido de base para proferir sentencia de condena. No obstante que el sentenciador considera las inconsistencias como insustanciales, a juicio del actor, aquellas se refieren a aspectos centrales, como las circunstancias de la aprehensión en que se produjo la acción homicida y el acto de evasión. Por ello, de haber apreciado la prueba en su real dimensión, el Tribunal tendría que aceptar que la versión del testigo no es creíble, pues “no se puede aceptar que el mismo testigo diga que estando dentro del vehículo logró desatarse y tan pronto

descendió huyó y en otra versión diga que vio como ultimaron a sus acompañantes, para en otra afirmar que escuchó lo que sucedió con el primero, forcejeó con quien lo retenía y luego huyó”. Decir que esas inconsistencias obedecen a la técnica del interrogador es desconocer las más elementales reglas de la experiencia (pág. 55 de la demanda). Añade el censor que se incurre en falso juicio de existencia y falso raciocinio al pretender dar por sentado que efectivamente uno de los policías presentaba cicatrices en el rostro, expresión que no se aviene a 8 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . la terminología utilizada por el hombre medio. Además el tribunal niega los indicios que estructuró la defensa relacionados con la falta de capacidad y ausencia de móvil para delinquir. Con fundamento en lo anterior, el demandante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar, en fallo de reemplazo, absolver al procesado. 3.2. Demanda presentada a nombre de HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA El recurrente formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal de Medellín, así: 3.2.1. Primer Cargo: nulidad por falta de competencia del Tribunal El proceso es nulo porque la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia fue sustentada por fuera de los términos legales. La fiscal -dice el casacionistafue notificada el 15 de abril de 2005, momento en el cual interpuso el recurso de apelación. De modo que si la

fiscalía fue el último sujeto procesal notificado, no se requería notificación por edicto, corriendo entonces la ejecutoria durante los días 18, 19 y 20 de abril de 2005. La sustentación del recurso debió hacerse dentro de los 4 días siguientes, por mandato del artículo 194 de la Ley 600 de 2000. No obstante, la sustentación ocurrió un poco más de un mes después de su interposición, lo cual fue convalidado por el Tribunal con el argumento de que la notificación se cumplió mediante despacho comisorio recibido en el juzgado el 20 de mayo de 2005 y la sustentación se presentó dentro del término decretado por la secretaría del juzgado a partir del día hábil siguiente, esto es, el 23 de mayo de 2005. 9 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . Ocurre sin embargo que mediante fax recibido en el Juzgado 11 Penal del Circuito de Medellín el 13 de mayo de 2005, la fiscal comunicó que se daba por notificada de la sentencia absolutoria, lo cual significa que el secretario debió tomar los 3 días hábiles siguientes como término de ejecutoria (16, 17 y 18) y correr traslado para la sustentación a partir del 19 y hasta el 24 de mayo de 2005 a las seis de la tarde. Por consiguiente, como el memorial de sustentación se incorporó el 25 de mayo de 2005, ello significa que fue presentado de manera extemporánea debiendo declararse desierto. Al no haberse procedido así, la irregularidad sólo es posible remediarla por la vía de la casación.

En suma, el Tribunal Superior de Medellín carecía de legitimidad jurídica y política para disponer la apertura del trámite propio de la segunda instancia como escenario procesal válido para continuar un debate probatorio ya concluido con la sentencia absolutoria de primera instancia, la cual adquirió fuerza de cosa juzgada debido a la evidente extemporaneidad de la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra ella por la fiscalía. Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicita a la Corte casar el fallo acusado para en su lugar decretar la nulidad del proceso desde el auto del 3 de junio de 2005 proferido por el juzgado de conocimiento, inclusive, y, como consecuencia de ello, declarar desierto el recurso de apelación y en firme la sentencia de primera instancia. 3.2.2. Segundo Cargo: violación indirecta derivada de un falso raciocinio La sentencia impugnada incurrió en falso raciocinio que derivó en la falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal de 2000, así como en la aplicación indebida de los artículos 323, 324.7 y 22 de la Ley 100 de 1980. 10 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . El Tribunal -según el recurrenteincurrió en un paralogismo sintáctico por violación de los principios lógicos de no contradicción y tercero excluido, además en uno de tipo pragmático, por violación del principio de razón suficiente, por cuanto da por acreditada la responsabilidad del procesado HAYLER DE JESÚS MOSQUERA a partir de premisas contradictorias, lo

cual se concreta en el hecho de que cimentó la condena en el testimonio de Jorge Omar Vélez, a pesar de reconocer expresamente que no identificó a los responsables y, simultáneamente, acoge y fortalece el planteamiento de la fiscalía, según el cual el testigo de cargo suministró información que permitió identificar al procesado HAYLER DE JESÚS MOSQUERA, como uno de los autores materiales de los delitos investigados. Una argumentación coherente debió conducir al Tribunal a identificar como falsa la afirmación de que el aludido testigo reconoció a los agentes captores y ejecutores materiales de la delincuencia investigada y, como única verdadera, la premisa según la cual éstos nunca fueron identificados, debiendo, en consecuencia aplicar el in dubio pro reo. El Tribunal también incurre en petición de principio, porque da por demostrado aquello que era objeto de demostración. Afirma la responsabilidad penal del procesado no obstante que éste no fue identificado por el testigo de cargo, con el argumento de que se trata de una autoría impropia en unos delitos impropios de omisión. A juicio del recurrente, las declaraciones de Jorge Omar Vélez no son suficientes para acreditar la responsabilidad penal de HAYLER DE JESÚS MOSQUERA no sólo porque son contradictorias, sino además porque los testimonios que le sirven de soporte no resisten el peso de una revisión crítica. 11 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . A continuación examina el contenido de tales declaraciones y al final concluye que la prueba de cargo no es apta para generar certeza, pues su incapacidad para persuadir se torna insuperable por virtud de su

confrontación con los demás elementos de juicio aportados al proceso. En tales condiciones, el error en que incurrió el Tribunal fue determinante para arribar a la decisión final de revocar la sentencia absolutoria. De haber respetado puntualmente las reglas de la sana crítica el Tribunal debió reconocer la existencia de duda razonable. De conformidad con lo anterior, el actor solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a HAYLER DE JESÚS MOSQUERA de la acusación formulada en su contra. 3.3. Demanda presentada a nombre de AGENOR GARCÉS ARRIETA 3.3.1. Cargo Único: violación indirecta por falso raciocinio El error -según el casacioncitase deriva de la valoración de los documentos que demuestran que AGENOR GARCÉS ARRIETA prestó turno de servicio desde la una de la tarde hasta las siete de la noche del día de marras (folios 219 y 220 del cuaderno 1). El juzgador yerra cuando concluye que por el sólo hecho de haber recibido su turno a la una de la tarde necesariamente tuvo que haber advertido la presencia de cuatro jóvenes en el interior del baño del CAI, pues el hecho de hallarse de servicio un policía en el exterior de las instalaciones del CAI, no le impone fatalmente que tenga que advertir la presencia de unas personas que están encerradas en el baño del habitáculo. Los ruidos de los automotores, las sirenas, los pitos y la polución auditiva impiden esa percepción. 12 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros

. En ese orden, los hechos que el juez colegiado toma en consideración para absolver al cabo Jorge Eliecer Rivera Baéz, son igualmente aplicables a AGENOR GARCÉS ARRIETA, porque está demostrado que no podía hallarse en el interior del CAI y la supuesta conducción bien pudo ocurrir antes de que este último asumiera su turno. En capítulo separado anuncia la “ausencia de otras pruebas que, ante la flaqueza de la anterior, pudieran dar firmeza a la condena”, empero simplemente efectúa una relación de las pruebas incorporadas al proceso. En seguida afirma que el raciocinio del fallador viola los principios ontológicos y las reglas de la experiencia, por lo cual, de no haber incurrido en ese error la decisión habría sido absolutoria. En otro capítulo transcribe la opinión de algunos autores sobre la posición de garante y la coautoría impropia y, finalmente, dice que la sentencia viola el debido proceso y la legalidad, en cuanto el Estado no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado. En razón de lo anterior el demandante solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, confirmar el fallo absolutorio de primera instancia. 3.4. Demanda presentada a nombre de LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA En censor formula dos cargos, uno por nulidad y otro por la vía de la violación indirecta, del siguiente modo: 3.4.1. Primer Cargo: nulidad por falta de competencia de la fiscalía 13 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . El proceso es nulo, porque la calificación del mérito sumarial se realizó

por una fiscal que carecía de competencia, pues fue designada por el Director Seccional de Fiscalías de Medellín, removiendo a la legítima titular. Considera el demandante que la designación así efectuada resulta irregular, por cuanto la Sentencia C-873 de 2003 declaró inconstitucional la parte del artículo 6º del Decreto 261 de 2000 que otorgaba la posibilidad de designación a los directores seccionales. Después de citar varios pronunciamientos jurisprudenciales, el censor aduce que los delitos investigados en este caso no se encuentran señalados por el artículo 5º transitorio del Código de Procedimiento Penal de 2000 y, por tanto, no era la justicia especializada la llamada a investigar este asunto, sino la jurisdicción ordinaria. Al variarse la asignación de la investigación, la fiscalía habría violado las siguientes disposiciones: artículo 40-3 del Decreto 2699 de 1991, artículos 118 y 119 del decreto 2700 de 1991 y la Resolución 2725 de 1994 proferida por el Fiscal General de la Nación. En razón de lo anterior, el demandante solicita decretar la nulidad de todo lo actuado desde el proveído de fecha 11 de julio de 2003, mediante el cual la Unidad Nacional de Derechos Humanos clausuró la investigación y disponer el envío del proceso a la Unidad Seccional de Fiscalías de Vida de Medellín. 3.4.2. Segundo Cargo: violación indirecta por falso raciocinio Derivado de la valoración de los documentos que demuestran que LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA prestó turnos de servicio el día de marras

(fs. 219 y 220 del cuaderno 1). 14 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . El yerro del Tribunal consiste en haber concluido que el sólo hecho de haber entregado su turno al agente LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA a la una de la tarde, necesariamente tuvo que haber advertido la presencia de cuatro jóvenes en el interior del baño del CAI. Tal raciocinio es equivocado porque al hallarse de servicio un policía en el exterior de las instalaciones del CAI, no le impone fatalmente que tenga que advertir la presencia de unas personas que están encerradas en el baño del habitáculo. Los ruidos de los automotores, las sirenas, los pitos y la polución auditiva impiden esa percepción. De manera exactamente igual a lo señalado en el cargo único de la demanda presentada a nombre de AGENOR GARCÉS ARRIETA, en este caso también el actor dice que los hechos que el juez colegiado toma en consideración para absolver al cabo Jorge Eliecer Rivera Baéz, son igualmente aplicables a ALBERTO ÚSUGA HIGUITA porque está demostrado que no podía hallarse en el interior del CAI y la supuesta conducción bien pudo ocurrir antes de que este último asumiera su turno. También se refiere a la “ausencia de otras pruebas que, ante la flaqueza de la anterior, pudieran dar firmeza a la condena” y a los principios ontológicos y las reglas de la experiencia, supuestamente vulnerados por el Tribunal, lo cual le habría impedido reconocer el in dubio pro reo. Al final solicita casar el fallo impugnado para en su lugar confirmar la

sentencia absolutoria de primera instancia.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL

15 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . Toda vez que los cargos planteados en las cuatro demandas, en esencia están orientados a denunciar la (i) nulidad por falta de competencia de la fiscalía; (ii) nulidad por falta de competencia del Tribunal de segunda instancia; y (iii) violación indirecta de la ley sustancial, la Procuraduría, por razones metodológicas, considera que es factible agruparlos a fin de estudiarlos conjuntamente, con las precisiones que resulte necesario efectuar en cada caso particular, de la siguiente manera: 4.1. Nulidad por falta de competencia de la fiscalía (cargos primero y segundo de la demanda presentada a nombre de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA y primero de la presentada a nombre de LUÍS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA). Los demandantes acusan la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad, por considerar que las fiscalías de primera y segunda instancia carecían de competencia para adelantar la investigación, clausurarla, calificar el mérito probatorio del sumario e intervenir en la etapa del juicio, toda vez que la designación efectuada por la Dirección Nacional de Fiscalías resulta inconstitucional. Sobre el particular, lo primero que ha de decirse es que los hechos investigados ciertamente no tienen ninguna relación con el servicio policial que para entonces desempeñaban los procesados. El artículo 221 de la Carta Política de 1991, modificado por el artículo 1º

del Acto Legislativo 02 de 1995, al efecto, establece que “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”. 16 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . La Corte Constitucional ha sostenido que la justicia penal militar constituye una excepción a la regla del juez natural y, en tales condiciones, su ámbito de aplicación debe ser interpretado de manera restrictiva, en cuanto debe entenderse que un delito sólo está relacionado “con el servicio”, cuando ha sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor funcional que le ha sido encomendada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Mediante sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, la Corte precisó las condiciones generales a las cuales está sujeta la aplicación del fuero penal militar: a) Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio. b) El vínculo entre la conducta punible y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. Y c) La relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Los hechos objeto de investigación en este caso indican que los jóvenes

víctimas fueron detenidos durante un patrullaje policial, llevados a un CAI y -sin haber sido puestos a disposición de ninguna autoridad competentesacados de allí a media noche hacia parajes solitarios donde al día siguiente fueron encontrados amarrados y vilmente asesinados. José Omar Vélez Echeverry, único sobreviviente, no alcanzó a reconocer en fila de personas a los autores materiales de tan repudiables hechos, porque el 10 de febrero de 1996, exactamente 15 días después de haber sido ordenada la diligencia, fue asesinado, sin que se conozca si ello ocurrió “coincidencialmente o en forma adrede”1. Sin embargo, su 1 Pág 2 de la resolución de la fiscalía de segunda instancia delegada ante el Tribunal de Medellín, de fecha junio 17 de 1998, fl. 178 c. o. 2). 17 Casación 30361 Jorge William Palacios Agualimpia y otros . testimonio para ese momento ya había sido recibido y valorado por los jueces como un relato fiel de lo ocurrido. De allí entonces que para la Procuraduría resulte acertada la decisión del Tribunal Militar de declararse incompetente para conocer por vía de consulta de la cesación de todo procedimiento que irregularmente había sido decretada a favor de los acusados y, en su lugar, ordenar la remisión de la actuación a la justicia ordinaria, pues la evidencia recogida desde el comienzo de la investigación, indica a las claras que los policías acusados no estaban cumpliendo ninguna misión oficial y cuando decidieron saca