PGN - NULIDAD - Inscripción en el registro único de carrera ¿ ruc

NULIDAD-Inscripción en el registro único de carrera – RUC RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, reintegro al cargo de Fiscal Local sin solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN-No se vulnera el derecho a la igualdad dentro de convocatoria No se encuentra vulnerado el derecho a la igualdad del actor frente a los inscritos, porque si bien es cierto, los tres participaron en la convocatoria de cargos adelantada en el año 1994 por la Fiscalía General de la Nación, no lo hicieron para el mismo empleo, porque el demandante aspiró al de Fiscal Local y los otros al de Asistente Judicial Local, lo que desde el principio rompe la igualdad entre iguales. Además, que éstas personas si bien es cierto también en principio fueron igualmente nombradas en provisionalidad, han permanecido vinculadas en el servicio sin solución de continuidad por más de 14 años, mientras el demandante fue declarado insubsistente desde el 7 de marzo de 1997, lo que rompió el vínculo laboral existente con la entidad. DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA-Oportunidad de controvertir la naturaleza y vínculo El demandante cuando fue declarado insubsistente, tuvo la oportunidad de controvertir ante el juez correspondiente, la naturaleza de su vínculo, y si bien es cierto no se allegó al expediente copia de la demanda y de los fallos de primera y segunda instancia para conocer de las pretensiones en discusión, según lo expuesto en la demanda y la contestación, allí se solicitó el reintegro aduciendo derechos de

carrera por el vínculo derivado no de un simple nombramiento en provisionalidad, sino de haber superado un concurso de méritos, el cual obtuvo decisión desfavorable, que hizo tránsito a cosa juzgada y que impide un nuevo examen de fondo sobre los asuntos que ya fueron objeto de discusión. CONVOCATORIA-Proveer cargos de las Fiscalía Locales Por último, considera esta Agencia del Ministerio Público que no se puede desconocer el antecedente jurisprudencial existente, como es el estudio y la conclusión a la que llegó la H. Sala Plena del Consejo de Estado sobre los efectos de la Convocatoria hecha en el año de 1994 por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de las Fiscalía Locales, cuando se resolvió el recurso de súplica impetrado, donde observó que el concurso adelantado para proveer provisionalmente los cargos de carrera no otorgó ningún derecho a ser nombrado en período de prueba, ni a ser escalafonado en carrera, ni nombrado en propiedad; sin perjuicio de las decisiones de carácter administrativo que asume la Comisión Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0441-2010 Gabriel Enrique Vicioso Jiménez vs .Nación – Fiscalía General de la Nación

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Nacional de Administración de Carrera dentro de la órbita de sus competencias, siempre y cuando gocen éstas de presunción legal.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 006-2011

SIAF: 2011-14392

Bogotá, enero 25 de 2011

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : No. 470012331000200800136 01 (0441-2010) ACTOR : GABRIEL ENRIQUE VICIOSO JIMENEZ IDENTIFICACION : C.C. 12.547.713 de Santa Marta

DEMANDADO : NACION-FISCALIA GENERAL DE LA NACION

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : INSCRIPCION EN EL REGIMEN DE CARRERA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación que la entidad accionada interpuso contra la sentencia del 2 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si el accionante tiene derecho a que la Fiscalía General de la Nación proceda a nombrarlo en propiedad como Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de

Magdalena y lo inscriba en el Registro único de Inscripción de Carrera – RUIC-, por haber participado en la convocatoria para Fiscales Locales realizada en el año de 1994 y ocupar el segundo puesto en la lista de elegibles. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público

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2. Lo que se demanda El demandante actuando en nombre propio solicita la nulidad del oficio 0239 del 14 de febrero de 2008 mediante el cual la Comisión Nacional de

Administración de Carrera – CNAC de la Fiscalía General de la Nación, le negó el nombramiento en propiedad en el cargo de Fiscal local de la Dirección de Fiscalía de Santa Marta y la inscripción en el registro único de carrera – RUC - dejando sin efecto la resolución N°. 0-847 del 23 de mayo de 1994, mediante el cual se le nombró en provisionalidad. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, su reintegro al cargo de Fiscal Local sin solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales, además del pago de salarios prestaciones y demás emolumentos dejados de pagar, sumas debidamente actualizadas, además de la suma de 200 millones e pesos por concepto de perjuicios morales, pagados en cumplimiento de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos relevantes, aduce que participó en el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscal Local en las Unidades Locales, ocupando el segundo puesto en la lista de elegibles. Sostiene que en virtud de ello, mediante resolución N°. 0-0847 del 23 de mayo de 1994 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de

Fiscal Local de la Dirección Seccional de Santa Marta, del cual tomó posesión el 1 de junio del mismo año, cargo del cual fue fui declarado insubsistente mediante resolución N°. 0-0556 del 7 de marzo de 1997, con base en la facultad discrecional que gobierna los nombramientos en provisionalidad. Afirma que demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, obteniendo sentencia favorable en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena el 17 de mayo de 2002, pero que el Consejo de Estado revocó porque consideró que se “debió demandar el acto administrativo mediante el cual se me nombré en provisionalidad y a reglón Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0441-2010 Gabriel Enrique Vicioso Jiménez vs .Nación – Fiscalía General de la Nación Página: 4 seguido aplica la posición que esa alta corporación ha sostenido sobre éste tipo de acto, en el sentido de la precariedad de la estabilidad laboral que ello implica, dada la facultad discrecional que tiene el nominador frente a los mismos”. Manifiesta que la Comisión Nacional de Carrera – CNAC en sesiones de los días 14 de febrero y 27 de marzo de 2007, decidió “acatar y proceder a implementar la decisión adoptada en la sesión correspondiente al acta 17 de 2000”, y para ello dispone el procedimiento y las condiciones, incluyendo dentro de éstas que el interesado en ser inscrito en carrera aún se encuentre

vinculado a la entidad. Sostiene que con base en los anterior la Comisión el 29 de octubre de 2007 expide varias resoluciones entre ellas la 0173 y 0213 en las que ordena inscribir a los señores NELSON JULIAO CORREA y MIRNA SALCEDO MARTINEZ, en el Registro único de Inscripción en Carrera, una vez surtido el nombramiento en propiedad y la posesión en el respectivo cargo. Con base en lo anterior el demandante el 1 de febrero de 2008 solicitó a la Comisión su nombramiento en propiedad en el cargo de Fiscal Local de la Dirección seccional de Santa Marta y la correspondiente inscripción en el Registro Único de Carrera, considerando que se encuentra en las mismas circunstancias que aquellos, petición que fue negada. Considera que la respuesta de la Fiscalía “viola norma superior y el debido proceso, al adicionar más requisitos a los que la norma relativa a la implementación y reglamentación del concurso para ingresar a la carrera en el Fiscalía trae, tales como un término para solicitar la inscripción y que las personas se encuentren vinculados a la Fiscalía; nuevamente lo reitero, la Fiscalía con la declaratoria de insubsistencia burló la convocatoria y ahora pretende nombrar a unas personas y a otras que nos encontramos en las mismas circunstancias, no”. Cita como normas violadas los artículos 23, 29 y 86 de la Constitución Política; artículos 5 y 44 del decreto 2591 de 1991; y decreto 306 de 1992. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público

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3. Contestación de la demanda La entidad accionada, mediante apoderado, contestó uno a uno los hechos de la demanda, oponiéndose a las pretensiones, señalando que la Comisión

nacional de la Carrera accedió a la inscripción en el registro único de inscripción de carrera de aquellas personas que participaron en la convocatoria realizada en 1994 y que en la actualidad estuvieran vinculados con la entidad sin solución de continuidad en sus empleos, situación en la que no se haya el demandante quien fue declarado insubsistente mediante resolución N°. 05556 del 7 de marzo de 1997, que fue objeto de impugnación mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que operó el fenómeno de cosa juzgada. Sostiene que era causal de no inscripción en el RUIC el haber participado en etapas no previstas en la convocatoria nacional de enero de 1994 y el haber demandado a la entidad en procura de la nulidad de la resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento o de la respuesta negativa a solicitudes de inscripción en el régimen de carrera y cuyas pretensiones hayan sido denegadas mediante sentencia judicial ejecutoriada. Alega que no se viola el derecho la igualdad porque la situación fáctica de los señores NELSON JULIAO CORREA y MIRNA SALCEDO MARTINEZ es diferente a la del demandante, porque aquellas personas no se encuentran en ninguna de las causales de no inscripción del RUIC.

Respecto a la resolución N°. 0-0847 del 23 de mayo de 1994, mediante la cual se le nombró en provisionalidad, advierte que el accionante no la impugnó y fue mediante dicho acto que se le definieron sus eventuales derechos de carrera, para este caso de carácter provisional, tratando de revivir los términos 14 años después de expedido, razones suficientes para denegar las pretensiones de la demanda. (fls. 54-59) En los alegatos de conclusión, la parte actora reiteró lo expuesto en la demanda (fls. 120-123); de igual forma hizo la entidad accionada, quien insistió en la legalidad de su decisión (fls. 124-128). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0441-2010 Gabriel Enrique Vicioso Jiménez vs .Nación – Fiscalía General de la Nación

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4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 2 de diciembre de 2009, decidió denegar las pretensiones de la demanda.

Consideró la Sala, en conclusión: “En síntesis, las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho invocadas por el señor Gabriel Enrique Vicioso Jiménez, no tienen vocación de prosperidad, toda vez que al proceso no se allegaron las pruebas que acreditaran las situaciones de hechos, en las que fundamente el demandante sus pretensiones; impidiéndole a la Sala el estudio de legalidad del oficio CNAC N°. 0239 del 14 de febrero de 2008, sobre el cual se basa la nulidad.

Así mismo la convocatoria de la cual fue parte el actor en el año 1994 para proveer los cargos de las Unidades Locales de la Fiscalía General de la Nación, no cumple las previsiones legales de un proceso de tal naturaleza, por lo cual carece de plena validez para designar derechos de carrera, cuando no se han observado las disposiciones que gobiernan estos casos.”

5. El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación, en el que refuta los argumentos del Tribunal encaminados de un lado a la orfandad probatoria del proceso que no permitió establecer según él si participó y aprobó las etapas del concurso de selección convocado por la entidad accionada, la ausencia del acto administrativo mediante el cual fue nombrado y bajo qué condiciones y la ausencia de las actas de la Comisión Nacional de

la Administración de la Carrera de la Fiscalía., las que considera están contenidas en el mismo acto administrativo que demanda, que contiene todos los elementos de juicio que hecha de menos el Tribunal y por el cual enrostra pobreza probatoria de la parte demandante, además de haber aportado copia de la resolución que lo nombra en provisionalidad, luego no considera que sea cierto que no exista prueba alguna que acredite los supuestos en que se funda la demanda. Alega, igualmente, que no es válida la manifestación que hace el Tribunal respecto a que la convocatoria no tiene las características de una concurso de méritos, porque es un hecho discutido y aceptado por la Comisión de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público

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carrera de la Fiscalía desde el año 2000 cuando convalidó ese hecho y lo materializó en el año 2007 inscribiendo a todas aquellas personas que lo superaron satisfactoriamente, excepto al suscrito. Aduce que el “quid” del asunto estriba en la negativa de inscribirlo en carrera por encontrarse fuera de la institución, cuando ese hecho obedeció a una causa imputable a la misma entidad. (fls. 153-155)

6. Los alegatos de conclusión La entidad accionada presentó sus alegatos de conclusión, en donde reiteró los argumentos de su defensa (fls. 182-186). La parte accionante guardó silencio.

7. Análisis Probatorio y caso concreto El concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación en enero de 1994, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte del H. Consejo de Estado, teniendo en cuenta las innumerables demandas de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se han incoado contra los nombramientos en provisionalidad hechos por la administración y las posteriores

insubsistencias, frente a la violación de los posibles derechos de carrera que se pudieron derivar de dicha convocatoria. Como lo refirió el a-quo en la sentencia objeto de alzada, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 2 de septiembre de 2003, Consejero Ponente Manuel Santiago Urueta Ayola, Radicación número: 23001-23-21-000-19978661-01(S-531), al resolver el recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 22 de octubre de 1999, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, Radicación No. 8661 (602-99), relativa a un caso similar, revocó la sentencia en la se había accedido a las pretensiones de la demandante, con base en las siguientes razones, que fueron acogidas mayoritariamente: “Se encuentra establecido que el cargo que desempeñaba el actor es de carrera, según lo prescribe el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0441-2010 Gabriel Enrique Vicioso Jiménez vs .Nación – Fiscalía General de la Nación

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Por Resolución Núm. 002 de 28 de mayo de 1997, de la Comisión Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, se expidió el reglamento del proceso de selección mediante concurso de méritos de dicha entidad, invocando al efecto las atribuciones que le confiere a la Comisión los artículos 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991 ( folios 358 a 370 ). Ninguna de las anteriores circunstancias es motivo de controversia en el presente recurso extraordinario. Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas

previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad-quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que "aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban ( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera". Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con "el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal", según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes.

Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma "podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos." Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0441-2010 Gabriel Enrique Vicioso Jiménez vs .Nación – Fiscalía General de la Nación

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Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias

prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación en provisionalidad, y por tanto temporal, en cargos de carrera si circunstancias especiales y objetivas lo justifican como es el caso de las aquí examinadas, consistentes en la falta de desarrollo normativo del procedimiento respectivo y se trata de un servicio o función que no se puede dejar de prestar o cumplir. De otra parte, la Administración fue suficientemente clara sobre los términos y los efectos de la convocatoria, de suerte que no dio lugar a que los aspirantes se llamaran a engaño y que, por el contrario, se presume que quienes participaron en ella lo hicieron con pleno conocimiento de las condiciones de la misma.”. De las anteriores consideraciones hechas por el Consejo de Estado, se deduce, que el haber tomado parte en el proceso de selección de personal convocado en el año 1994 no le otorgó a la entonces demandante ningún

derecho a ser nombrado en período de prueba, ni a ser escalafonada en carrera y luego nombrada en propiedad. Ahora bien, en el caso sublite está claramente acreditado que el demandante fue nombrado en provisionalidad mediante la resolución N°. 0-0847 del 23 de mayo de 1994, en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Santa Marta, del que tomó posesión el 1 de junio de 1994 (fls. 32-34), cargo del cual fue declarado insubsistente por resolución N°. 0-0556 del 7 de marzo de 1997 (fl.36), acto contra el cual ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que no prosperó. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0441-2010 Gabriel Enrique Vicioso Jiménez vs .Nación – Fiscalía General de la Nación

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También se allegaron fotocopias auténticas de las resoluciones N°. 0173 y 0213 del 29 de octubre de 2007, expedidas por el Presidente y Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, por las cuales se inscribe en el Registro Único de Inscripción en carrera – RUIC a JULIAO CORREA NELSON ENRIQUE y SALCEDO MARTINEZ MIRNA ESTHER en el cargo de Asistente Judicial III, en los términos del Acuerdo 001 de 2006 de la CNAC una vez surtido el nombramiento en propiedad y la posesión en el respectivo cargo (fls. 25-31), quienes participaron en concurso de 1994 para

el cargo de ASISTENTE JUDICIAL LOCAL y fueron nombrados en provisionalidad mediante resolución N°. 0-0860 del 23 de mayo de 1994. En razón a lo anterior, el doctor VICIOSO JIMENEZ solicitó a la FISCALIA

GENERAL DE LA NACIONCOMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION

DE CARRERA, que se ordenara su nombramiento en propiedad y posesión en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Martha y su inscripción en el Registro único de Carrera – RUIC, en aplicación al derecho a la igualdad en conexidad con el trabajo y mínimos vital porque considera que se encuentra en las mismas circunstancias de hecho y de derecho que las personas que fueron nombradas en propiedad en el respectivo cargo (fls. 37-42). En respuesta a dicha petición, la Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación –Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, puso de presente al solicitante que en el acta 60 se precisó el alcance del acta 17 de 2000 que “se les reconocerá el derecho de inscripción en el Registro Único en Carrera – RUICa los servidores que así lo soliciten dentro del término previsto para tal efecto, hayan cumplido satisfactoriamente todas las etapas previstas en la convocatoria nacional efectuada en el mes de enero de 1994 y no estén incursos en algunos de las causales fijadas por esta Comisión” y que al habérsele declarado insubsistente, se encuentra desvinculado del servicio, lo que impide a la CNAC resolver de fondo la situación frente al régimen de carrera.

Así las cosas, examinados los elementos fácticos del caso y las probanzas documentales allegadas al expediente, esta Agencia del Ministerio Público Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0441-2010 Gabriel Enrique Vicioso Jiménez vs .Nación – Fiscalía General de la Nación Página: 11 considera que la sentencia impugnada se debe confirmar, por las siguientes razones: a)- No se encuentra vulnerado el derecho a la igualdad del actor frente a los señores NELSON JULIAO CORREA y MIRNA SALCEDO MARTINEZ, porque si bien es cierto, los tres participaron en la convocatoria de cargos adelantada en el año 1994 por la Fiscalía General de la Nación, no lo hicieron para el mismo empleo, porque el demandante aspiró al de Fiscal Local y los otros al de Asistente Judicial Local, lo que desde el principio rompe la igualdad entre iguales. Además, que éstas personas si bien es cierto también en principio fueron igualmente nombradas en provisionalidad, han permanecido vinculadas en el servicio sin solución de continuidad por más de 14 años, mientras el demandante fue declarado insubsistente desde el 7 de marzo de 1997, lo que rompió el vínculo laboral existente con la entidad. b)- El demandante cuando fue declarado insubsistente, tuvo la oportunidad de controvertir ante el juez correspondiente, la naturaleza de su vínculo, y si bien es cierto no se allegó al expediente copia de la demanda y de los fallos de primera y segunda instancia para conocer de las pretensiones en

discusión, según lo expuesto en la demanda y la contestación, allí se solicitó el reintegro aduciendo derechos de carrera por el vínculo derivado no de un simple nombramiento en provisionalidad, sino de haber superado un concurso de méritos, el cual obtuvo decisión desfavorable, que hizo tránsito a cosa juzgada y que impide un nuevo examen de fondo sobre los asuntos que ya fueron objeto de discusión. No puede pretender el accionante que cada vez que incoe una petición, se reviva una controversia sobre hechos que ya fueron objeto de decisión, pues es claro que con la sentencia que se profirió cuando se examinó la primer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el accionante, se zanjó el debate sobre su forma de vinculación, oportunidad en la que la misma Corporación hechó de menos la acción en contra del acto de nombramiento, perdiendo el actor dicha oportunidad. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº006/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0441-2010 Gabriel Enrique Vicioso Jiménez vs .Nación – Fiscalía General de la Nación Página: 12 c)- Tiene razón el Tribunal al observar orfandad probatoria en el expediente, pues, es claro que de las pruebas allegadas no se puede establecer con certeza la reglamentación, procedimientos y condiciones de la convocatoria, fue imposible saber el número de plazas en concurso, la forma de selección, la conformación de la lista, los recursos, los órganos de control, así como las actas de la Comisión, y la forma de establecer la lista de elegibles.

Además, que en las pruebas hizo falta las hojas de vida tanto del accionante como de quienes se depreca la desigualdad. d)- Por último, considera esta Agencia del Ministerio Público que no se puede desconocer el antecedente jurisprudencial existente, como es el estudio y la conclusión a la que llegó la H. Sala Plena del Consejo de Estado sobre los efectos de la Convocatoria hecha en el año de 1994 por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de las Fiscalía Locales, cuando se resolvió el recurso de súplica impetrado, donde observó que el concurso adelantado para proveer provisionalmente los cargos de carrera no otorgó ningún derecho a ser nombrado en período de prueba, ni a ser escalafonado en carrera, ni nombrado en propiedad; sin perjuicio de las decisiones de carácter administrativo que asume la Comisión Nacional de Administración de Carrera dentro de la órbita de sus competencias, siempre y cuando gocen éstas de presunción legal. CONCEPTO Por lo anterior, esta Procuraduría Tercera Delegada, con base en las consideraciones expuestas en este concepto, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, que CONFIRME la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NLLC.-