PGN - NULIDAD - Por falta de jurisdicción y competencia de los funcionarios judiciales

Honorables Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado Ponente

Dr. AUGUSTO IBAÑEZ GUZMAN

E. S. D.

Ref.: Casación No. 25.794

Procesado: Víctor Franco Benavides Jacanamejoy

Delito: Acceso Carnal Violento Honorable Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 11 de noviembre de 2005 confirmó el fallo del 29 de junio de 2005, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy, por medio del cual condenó a Víctor Franco Benavides Jacanamejoy, como autor del delito de acceso carnal violento, a la pena principal de ciento veinte meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 120 meses.

El defensor del condenado presentó demanda de casación la cual fue admitida por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal por reunir los requisitos formales y en consecuencia ordenó correr traslado al Ministerio Público para emitir el concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS Fueron sentenciados por El Tribunal de Distrito Judicial de San Juan de Pasto en los siguientes términos: “ En la vereda de Vichoy del Municipio de Santiago, (P), en una fiesta popular celebrada el sábado 24 de mayo de 2003, el señor Víctor

1 Franco Benavides Jacanamejoy llamó en forma insistente a MARIA DOLORES SIGNDOY TISOY, quien, antes de dirigirse a su casa, se acercó al precitado, lo que aprovecho para conducirla por la fuerza a un sitio apartado, donde la amenazó con quitarle la vida, le propinó

innumerables golpes que la llevaron casi hasta la inconciencia, la accedió sexualmente al superar la exigua defensa que pudo ejercer para evitar el atropello, le dio puños y patadas y la empujó hasta el caño de un río.”

2. ACTUACION PROCESAL La Fiscalía Cuarenta y nueve Seccional de Sibundoy, Putumayo, mediante resolución del 16 de abril de 2004 ordenó la apertura de la investigación (fl.7 ) y mediante resolución del 9 de julio de 2004 declaró persona ausente a Víctor Franco Benavides Jacanamejoy. El 16 de julio del mismo año le resolvió la situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto responsable de la conducta punible de acceso carnal violento ( fls 22 a 31).

El 2 de agosto de 2004 la Fiscalía Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sibundoy clausuró el ciclo instructivo (fl.32), y el 6 de septiembre de 2004 (fl.35-43) calificó el mérito de la investigación profiriendo resolución de acusación en contra del procesado ausente Víctor Franco Benavides Jacanamejoy, como probable autor del delito de acceso carnal violento. Ejecutoriada la decisión, le correspondió conocer de la causa al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy, Putumayo, quien avocó el conocimiento y ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término de 15 días para los fines del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy celebró la audiencia preparatoria

el 21 de abril de 2005. El 2 de junio de 2005 fue capturado el sindicado. La audiencia pública de juzgamiento se realizó 22 de junio de la misma anualidad (fl 2 58 a 70) .Posteriormente, el 29 de junio de 2005 (fls 71-84), el juzgado profirió sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal violento en los términos reseñados al inicio, decisión que al ser impugnada por el defensor del procesado (fl 90 a 101), fue confirmada el 11 de noviembre del 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

3. DEMANDA 3.1 Único Cargo El censor invoca la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por haberse proferido sentencia en un proceso viciado de nulidad, por falta de jurisdicción y competencia de los funcionarios judiciales, en razón.

Afirma la falta de jurisdicción de los funcionarios de conocimiento para adelantar la investigación y juzgamiento del indígena Víctor Franco Benavides Jacanamejoy, si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados por mandato constitucional y legal se le atribuye la investigación y acusación de los infractores de la ley penal; y a los jueces la etapa del juicio en la jurisdicción ordinaria. Agrega que no se puede pasar inadvertido que existen de manera paralela las jurisdicciones especiales, entre ellas la indígena, a quien se le ha otorgado la facultad de juzgar a sus congéneres a través de su autoridad tradicional desde su particular cosmovisión del individuo, cuando se presentan los siguientes

presupuestos: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o de integración de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o de derechos individuales de miembros de la comunidad. Señala, que para la defensa se dan los referidos presupuestos al encontrarse probado que los señores Víctor Franco Benavides Jacanamejoy y Maria Dolores Sigindioy son indígenas pertenecientes al cabildo Inga de Santiago Putumayo, ya 3 que, Vichoy vereda donde sucedieron los hechos, hace parte de su territorio; en cuanto al delito es evidente que a la comunidad Inga de Santiago le interesa investigar, juzgar y sancionar, pues es parte del control social, que le importa directamente al cabildo y su comunidad. Y en cuanto al grado de aislamiento de la sociedad mayoritaria es una de las comunidades indígenas con más conservación de las costumbres, uso de vestimentas, lengua, entre otras. Desconoce el argumento en que se fundó el Tribunal Superior de Pasto, para afirmar sobre el proceso de culturización propio de su comunidad indígena, y dice: “cuando ni siquiera sus miembros han pisado el suelo donde se refieren ni conocen de la vivencia de la comunidad Inga”. En consecuencia, le correspondía al Fiscal de conocimiento enviar el proceso al despacho del Taita Gobernador para adelantar la investigación y el juicio para concluir con la sanción, por tanto, se violó el artículo 246 de la Constitución Nacional al continuar con la investigación, realizar el juicio y emitir la respectiva sentencia. Señala el casacionista que la falta de aplicación de la norma constitucional afecta a la comunidad Inga en su autonomía, en la aplicación del derecho propio y el

control social que le es inherente, desnaturalizando la propia valoración del individuo y su cosmovisión como miembro de la comunidad indígena, afectando su dignidad humana y conculcando el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. El impugnante indica, que los funcionarios que adelantaron el proceso no eran competentes, pues el funcionario que debió adelantar la investigación es el Taita Gobernador en su calidad de representante legal del Cabildo Inga, lo que llevo a predicar la nulidad de lo actuado, teniendo en cuenta que se involucra la ley 21 de 1991 en sus numerales 1 y 2 del artículo 9, que en su orden establecen: “1. en la medida en que ello es compatible por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2. las autoridades y los 4 tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbre de dichos pueblos en la materia”. Recuerda que esta normatividad hace parte del bloque de constitucionalidad. El Tribunal Superior de Pasto argumentó que Víctor Franco Benavides Jacanamejoy había perdido el arraigo a su comunidad, y por ende el fuero indígena que le impediría a la jurisdicción especial de indígena el juzgamiento de su conducta punible. En tales circunstancias carece de relevancia que el punible se hubiera cometido en el territorio indígena correspondiente a la comunidad Inga,

por cuanto el actor se encontraba plenamente integrado a la cultura mayoritaria como cualquier ciudadano sujeto de derechos y obligaciones, como miembro del Ejercito Nacional. Señala el censor que el razonamiento del Tribunal Superior es violatorio debido a que por el simple hecho de haberse separado temporalmente Benavides Jacanamejoy de su comunidad, perdió su arraigo o dejo de ser indígena en su esencia quedando integrado a la sociedad mayoritaria, y por consiguiente perdió automáticamente el fuero indígena y como consecuencia el juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria; se ha desnaturalizado la calidad humana del indígena al punto de pasar a ser otra persona haciéndolo parte de la sociedad mayoritaria, situación contraria a lo querido por el constituyente de 1991, el cual quiso valorar y recuperar la dignidad del indígena para que fuera sujeto de verdaderos derechos y obligaciones. Concluye señalando, que con la decisión que se acusa se ha transmutado el querer del legislador por el del operador de la justicia al violar el derecho fundamental al debido proceso, por esta razón, solicita a la H. Corte Suprema se corrija el error en el procedimiento, toda vez, que la investigación y el juzgamiento desde un principio estuvieron viciados de nulidad por falta de jurisdicción y competencia de los funcionarios que adelantaron el proceso. Además, no comparte la posición del Tribunal Superior de Pasto, cuando señala que el conflicto de competencia propuesto por el Taita Gobernador no prospera 5 por ser extemporáneo, dado que ya se había dictado sentencia; sin embargo esta

no estaba en firme y no hace transito a cosa juzgada y a su criterio bien podría haberse desatado el conflicto de competencia que podía haber obviado trámites como el que se esta surtiendo y no se habría perjudicado la libertad de su defendido.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA El casacionista ataca la sentencia del Tribunal Superior de Pasto al amparo de la causal tercera de casación, por haberse dictado sentencia en juicio viciado de nulidad, por falta de jurisdicción y competencia de los funcionarios judiciales.

Esta Delegada siguiendo la doctrina de la H. Corte Suprema de Justicia Sala Penal, considera que cuando se propone la falta de competencia del funcionario judicial como causal de nulidad, esta se configura de una parte cuando se incurre en vicios indicando, esto es, en el acto de elaboración del fallo se desconocen las normas que están llamadas a gobernar el caso, ya por error de selección o de interpretación; así mismo se puede incurrir en esa causal de invalidez por yerros cometidos en el campo probatorio, es decir, por errores de hecho o de derecho. De tal suerte, en el primero de los eventos constituye una regla técnica que el libelista acepta los hechos y la valoración de las pruebas dadas por las instancias, por ser el debate de estricto derecho; pero en segundo evento se debe señalar con precisión la clase del error y el falso juicio que lo determinó y cómo el mismo llevó a la trasgresión del precepto sustancial seleccionado para solucionar el conflicto. Por tanto, es una carga del censor evidenciar la trascendencia del vicio,

es decir, que la violación de la ley conduce a la falta de competencia del funcionario judicial, al punto que la invalidez de la actuación es la única decisión a adoptar. 6 4.1 Cargo Principal. Nulidad por falta de competencia. El demandante para fundamentar el reproche por falta de jurisdicción y competencia de los funcionarios que intervinieron en la investigación y juzgamiento de Víctor Franco Benavides Jacanamejoy, se apoyó en los siguientes argumentos: 4.2 El recurrente afirma que existen las jurisdicciones especiales entre las cuales se encuentra la Indígena dotada de órganos encargados de adelantar las investigaciones y juicios en su territorio, es decir, con facultad para que juzguen a sus congéneres a través de su autoridad tradicional y cosmovisión del individuo, cuando se cumplen los siguientes requisitos: La cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración a la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad. Señala el censor, que en cuanto hace referencia a Víctor Franco Benavides Jacanamejoy y Maria Dolores Sigindioy, se reúnen los presupuestos antes señalados, al encontrarse probado que son Indígenas pertenecientes al cabildo Inga de Santiago de Putumayo, y Vichoy es la vereda donde sucedieron los hechos, la cual pertenece a su territorio; en cuanto hace al delito, es evidente que le interesa a la comunidad Inga investigar, enjuiciar y sancionar como parte del control social y en cuanto al grado de aislamiento de la cultura mayoritaria, esclara la conservación de sus costumbres, usos, vestimentas, lengua y demás.

En consecuencia, le correspondía al Fiscal de conocimiento enviar la actuación procesal al Taita Gobernador del Cabildo Inga para adelantar la investigación y el juicio para concluir con la sanción correspondiente y no violar los artículos 29 y 246 de la Constitución Nacional. Frente a la posición del impugnante se considera previamente hacer referencia a varios aspectos de la Jurisdicción Especial Indígena para descender en los puntos objeto de casación: 7

5. ANTECEDENTES NORMATIVOS La Constitución Política de 1991, en su artículo 1° señala “Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. El subrayado es nuestro.

Como resultado de ese proceso participativo y pluralista se estableció el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, que no era otra cosa que ofrecerle garantías a los grupos minoritarios como en el caso de los Indígenas, así se encuentra consignado en el artículo 7 de la Constitución Nacional y artículo 70 el cual le reconoce la igualdad de todas las culturas que conviven en el país. Además, el artículo 286 superior señala que los territorios de las comunidades Indígenas se consideran entidades territoriales, con autonomía administrativa y presupuestal y le otorga capacidad para ser representadas judicialmente, (artículo 287) y se crean jurisdicciones especiales donde se autoriza a dichas comunidades ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito de su territorio, siempre que no

sean contrarios a la Constitución y la ley. (artículo 246).

6. EL CASO IMPUGNADO Al señor Víctor Franco Benavides Jacanamejoy se le condenó por el Tribunal Superior de Pasto, como responsable del delito de Acceso Carnal Violento, con el argumento de que la competencia le correspondía a la justicia ordinaria, habida cuenta que el antes mencionado había perdido el arraigo a su comunidad y por consiguiente no lo cobijaba el fuero Indígena para ser Juzgado por el grupo minoritario. Por tanto, se hace necesario verificar si en el presente evento se 8 encuentran los elementos que determinan la jurisdicción especial de indígena en orden a determinar la competencia: 1.- Probado está que Víctor Franco Benavides Jacanamejoy y Maria Dolores Sigindoy, son miembros activos de la comunidad Inga de Santiago de Putumayo, según se desprende de la constancia del Taita Gobernador Gabriel Tisoy Tandioy, suscrita el 3 de junio de 2005 (fl 102 y 103). 2.- Igualmente está acreditado que la conducta punible tuvo ocurrencia dentro de los límites territoriales de un asentamiento indígena de la comunidad Inga de Santiago de Putumayo, concretamente en la vereda Vichoy tal y como se deduce de la solicitud de falta de competencia formulada por el Taita Gobernador Gabriel Tisoy Tandioy (fl104). 3.- Así mismo se encuentra demostrada la existencia de autoridad indígena, legalmente reconocida, según lo manifiesta el señor Gabriel Tisoy Tandioy, es él

Gobernador Indígena del Cabildo Inga (fl104).

4.-Aparece acreditado el interés de las autoridades del Cabildo Indígena para reclamar el procesamiento, bajo su jurisdicción, del señor Víctor Franco Benavides Jacanamejoy, suscrita por el Taita Gobernador del Cabildo Inga de Santiago (fl 104 - 106 ), cuya petición fue presentada el 19 de junio de 2005, al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy, Putumayo.

5. Por vía de sentencia de Tutela la Corte Constitucional precisó “No sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, sino que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable.”.1 1 Corte Constitucional. M.P. Doctor Carlos Gavieria Diaz. Sentencia de Tutela No. 496 de 26 septiembre de

1996. 9 Por consiguiente, dice la sentencia que no en todas las ocasiones donde un Indígena se encuentre involucrado con motivo de una conducta punible, la jurisdicción para conocer del caso tiene que ser la del grupo minoritario, pues ésta tiene sus límites, los cuales se encuentran determinados según la circunstancia en particular. Por tanto, en el fuero Indígena se consignan dos elementos: uno referido con el carácter personal, donde se señala que el individuo debe ser juzgado por las normas propias de la comunidad a que pertenece; y, otro de carácter territorial, que se refiere al marco geográfico

donde la comunidad Indígena tiene su asiento permanente y donde precisamente ejerce su autoridad a través de sus representantes. Frente a lo expuesto la Corte Constitucional señaló lo siguiente:2 “Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso”. Bajo ese contexto, es claro que no se puede predicar que el conocimiento del asunto radique en la jurisdicción minoritaria, si bien el procesado es un indígena que pertenece a la comunidad Inga de Santiago de Putumayo, ha estado en permanente contacto con la colectividad y cultura mayoritaria, como lo afirmó Víctor Franco Benavides Jacanamejoy en la audiencia pública de juzgamiento, donde dice que estudió en el colegio de Santiago hasta séptimo grado de

2 Corte Constitucional. M.P. Doctor Carlos Gavieria Diaz. Sentencia de Tutela No. 496 de 26 septiembre de

1996. 10 bachiller y prestó el servicio militar en el batallón de Villagarzón desde noviembre de 2002 hasta mayo de 2004, en el campo de inteligencia.

Por lo tanto, permite concluir que el condenado recibió modelos de la cultura mayoritaria como es el caso del servicio de inteligencia militar, el cual se relaciona con funciones de planear, coordinar, emitir informes y ayudar a la búsqueda de información, con el fin de proyectar estrategias que permitían obtener resultados positivos en el mantenimiento del orden público y seguridad ciudadana, y es precisamente lo que realizaba Víctor Benavides Jacanamejoy en el mencionado Batallón. De tal suerte, perdió el arraigo a su comunidad, al igual que el fuero Indígena para ser juzgado por el delito de acceso carnal violento. De otra parte, el fallador de segundo grado señaló de manera acertada el artículo 27 de la ley 48 de 1993, donde precisa las exenciones de prestar servicio militar, entre las cuales se encuentran los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica; ello indica que el legislador ha querido proteger a los integrantes de los grupos minoritarios como en el caso del indígena sigan conservando su arraigo y su cultura, pues la prestación del servicio militar implica conocer en todo su contexto el grupo mayoritario, como ocurrió con Benavides Jacanamejoy al vincularse al servicio militar de manera voluntaria con las implicaciones del caso. Además, en las intervenciones que realizó el condenado en la actuación procesal

como en el acta de derechos del capturado, otorgamiento de poder y en su intervención en la audiencia pública de juzgamiento demuestra un conocimiento de la justicia ordinaria. En cuanto hace referencia a la colisión de competencias planteada por el Gobernador Indígena esta no procede, toda vez, que fue presentada en forma extemporánea como bien lo señala el fallador a la luz del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal, al señalar que todo lo referente a la eventual colisión de competencias y las medias cautelares, deben resolverse antes de que se dicte 11 sentencia, pues el escrito fue presentado el 19 de julio de 2005 y la sentencia fue dictada el 29 de junio de la misma anualidad. Por consiguiente, la norma en mención no se refiere a que la colisión de competencia se pueda proponer hasta antes de quedar ejecutoriado el fallo, pues si así lo fuera, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia daría la posibilidad de hacer uso de este derecho hasta la segunda instancia, la cual conoce en los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación y existiría contrariedad con la norma. En síntesis, por las razones que se acaban de exponer, esta Delegada Solicita a la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, no casar el fallo acusado. De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JAIME GONZALEZ SARMIENTO

Procurador Segundo Delgado Para Casación Penal (E). Febrero 27 de 2009. 12