PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Ascenso póstumo a capitán junto con el resp

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Ascenso póstumo a capitán junto con el respectivo incentivo económico prestacional, por ser la causa del deceso propia de un acto de servicio Concepto Ministerio Público No. 016-2023 2 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022).

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 8

TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 016-2023

Bogotá D.C., 19 de enero de 2023 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Consejero ponente: William Hernández Gómez (E) Ciudad RADICADO 54001-23-33-000-2018-00268-00 (5953-2022).

DEMANDANTE JEIMY TATIANA BENTACURT ESCOBAR 1 y otro2.

DEMANDADAS NACIÓN, MINDEFENSA, PONAL.

MEDIO DE Nulidad y restablecimiento del derecho. CONTROL (Artículo 138 CPACA), JUDICIAL CONTROVERSIAS Ascenso póstumo a capitán junto con el respectivo incentivo económico prestacional, por ser la causa del deceso propia de un acto de servicio. De conformidad con el ordinal 7° del artículo 277 de la Constitución Política, el artículo 30 del Decreto Ley 262 de 20003, y los artículos 300 y 303 del CPACA, procede esta agencia del Ministerio Público, dentro de la

oportunidad legal contenida en el artículo 247 ejusdem4, a rendir su concepto en el proceso de la referencia5 que conoce la sección segunda, subsección A del Consejo del Estado, en virtud del vertical recurso de alzada interpuesto por la vencida parte actora en contra de la sentencia de primera 1 C.C. 1.036.396.054 2 ? MICHAEL STEVEN ANTURI BETANCURT, su menor hijo. 3 ? Reglamentada por la Resolución PGN No. 377 / 2022 -9 noviembre-: “Por medio de la cual se distribuyen competencias y funciones entre las procuradurías delegadas, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021 y se deroga la Resolución No. 150 de 2022.Artículo 8°. FUNCIONES Y COMPETENCIAS ESPECÍFICAS DE LAS PROCURADURÍAS DELEGADAS DE INTERVENCIÓN. Las procuradurías delegadas de intervención, de acuerdo con su especialidad, cumplirán las siguientes funciones: 1…3. Procuraduría Delegada de Intervención ante el Consejo de Estado. Tendrán competencia para ejercer las funciones establecidas en el artículo 30-11 del Decreto Ley 262 de 2000, así: 3.1…3.3. Procuraduría Delegada de Intervención 8. Tercera Delegada ante el Consejo de Estado. Interviene ante la sección segunda del Consejo de Estado.”. 4 ? Con la modificación introducida por el artículo 623 de la Ley 1564 de 2.012 al numeral 4 relacionada

con el traslado a Ministerio Público: “sin retiro del expediente”. 5 ? De acuerdo con la dicha normativa (numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política) corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción contenciosa administrativa cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Concepto Ministerio Público No. 016-2023 3 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022). instancia proferida el día 15 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander6.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones. La señora JEIMY TATIANA BETANCURT ESCOBAR en su condición de compañera del causante JONATHAN ANTURI PARRA y madre del menor MICHAEL STEVEN ANTURI BETANCURT, a través de apoderado judicial especial7, ocurrió ante la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de la nulidad de las Resoluciones de la Dirección Nacional Ponal No. 05694 del 17 de noviembre de 2017 nugatoria de la apelación incoada en contra de la Resolución de la Subdirección No. 00178 del 8 de febrero de 2017, a través de la cual se le reconoció pensión de sobreviviente y se le

otorgó, además, la compensación por muerte, como beneficiaria del citado JONATHAN ANTURI PARRA (Teniente) , acorde con lo dispuesto en los armónicos artículos 164 del Decreto 1212 de 1970 y 28 del Decreto 4433 de 2004 y como reivindicación deprecó el ascenso póstumo al grado de Capitán con su correspondiente ingrediente económico prestacional, incluido el reconocimiento pensional, debidamente indexado, amén de cuatro (4) años de haberes a este rango de acuerdo con los concordantes artículos 165 del Decreto 1212 de 1970 y 27 del Decreto 4433 de 2004, porque el deceso ocurrió en acto especial de servicio “tal y como lo sostuvo el comandante de policía de Norte de Santander, en la calificación inicial dada en el informe administrativo No. 038-2016, exp. No. 1.016.025.066”.

2. Sustento fáctico. Se concretó en el funesto hecho del homicidio del mentado Oficial JONATHAN ANTURI PARRA, acaecido el 19 de junio de 2016 por emboscada perpetrada, al parecer, por la bandade Los Pelusos y/o integrantes del ELN, en casco urbano del municipio de San Calixto -Norte de Santander-, a la sazón su zona de adscripción policial, considerada de difícil manejo de orden público, circunstancia por la cual se calificó provisionalmente el deceso como hecho cometido en acto especial del servicio.

3. Normativa infringida y razón de la supuesta violación. Se invocaron por la parte activa como disposiciones transgredidas los artículos 1°, 2°, 3°,

13, 44 y 83 del Estatuto Superior, 165 del Decreto 1212 de 1970 y 27 del Decreto 4433 de 2004, atacando a los actos administrativos acusados de falsa motivación, al no tenerse en cuenta el entorno geográfico en el que se desarrolló el triste desenlace y la contextualización del conflicto armado interno al cual debe hacer frente la fuerza pública. En lo propio, razonó el libelista: “(…) 6

? M. P. ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ

7

? CÉSAR AUGUSTO AMAYA MESA. T. P. No. 100.312 CSJ.

Concepto Ministerio Público No. 016-2023 4 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022). Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que los actos administrativos deben estar debidamente motivados, sus fundamentos fácticos y jurídicos deben ser ciertos y transparentes. Por consiguiente, cuando el contenido del acto administrativo desnaturaliza los hechos por cuanto no son probados, o cuando las razones fácticas o jurídicas en que se sustenta la decisión son contrarias a la realidad o la falsean, este acto estará violado. Por ello, siendo la motivación un elemento esencial del acto

administrativo, SU EXPEDICIÓN DEBE BASARSE EN SUPUESTOS

CIERTOS Y VERDADEROS, PERO NO FICTICIOS, INDEBIDOS,

CAPRICHOSOS O NO PROBADOS PARA ASÍ NO VULNERAR O NEGAR DERECHOS SUBJETIVOS, desconocer normas e incluso dar un alcance distinto al que le atribuyó un precedente jurisprudencial. (…) De la lectura de los actos acusados se evidencia que el director de la policía en los argumentos expuestos en la motivación de los actos demandados, para modificar la calificación por la muerte del Teniente, indicó: “…son producto de acciones atribuibles a integrantes del grupo delictivo “LOS PELUSOS”, organización delincuencial, que opera en el sector del Catatumbo…” y que en su parecer “estos grupos no son considerados como enemigos del Estado, pue su intención no es la de derrocar al gobierno por la vía armada ni imponer un nuevo régimen político y social, sino que solamente buscan es un beneficio económico a través de estas acciones vandálicas” (…)”. (Negritas, subrayas y cursivas del original).

4. Contestación. La entidad accionada respondió con el argumento básico y fundamental de legalidad de su actuación, al sujetarse particularmente a las disposiciones legales que reglan acontecimientos como el debatido, sin que sea de recibo la apreciación de la demandante de la prevalencia del primer informe rendido por el comandante de policía de Norte de Santander, pues al Director General, por el artículo 166 del Decreto 1212 de 19708, se le faculta para modificar los informes administrativos de muerte ocurrida en servicio

(en simple actividad, en acto de servicio y en actos especiales de servicio), elaborados por sus subordinados.

En pertinencia el togado representante9, adujo: “(…) 8 Decreto 1212 de 1970. Artículo 166. Informe administrativo. En los casos de muerte previstos en los artículos 163, 164 y 165 de este Estatuto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los cuales sucedieron los hechos serán calificados por los directores de las dependencias de la Dirección General de la Policía Nacional, de las escuelas de formación, comandantes de departamentos y jefe de organismos especiales de acuerdo con el procedimiento que establezca la dirección general, la cual queda facultada para modificar la calificación de las circunstancias en que ocurrieron los hechos”. 9

? FABIÁN DARÍO PRADA SIERRA. T. P. No. 237.750 CSJ.

Concepto Ministerio Público No. 016-2023 5 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022). Teniendo en cuenta la norma transcrita nos queda claro que la norma transcrita (sic) faculta a los comandantes de fuerza y al señor director general de la policía nacional para poder modificar los informes administrativos por muerte que pudieren padecer sus hombres, cuando por parte de este mando se evidencia una incoherencia entre la descripción de las circunstancias fácticas de tiempo, modo y lugar con las pruebas que se tengan y sean estudiadas en el caso en comento. (…) Al tener claro lo anterior, la policía nacional, oficiosamente, tras la

realización de estudios y análisis de los hechos y del acervo probatorio del expediente administrativo en comento no comparte la decisión del oficial primer calificador, toda vez que es claro que el señor policial se hallaba en servicio y realizando funciones propias de su cargo en una rutina normal de trabajo como era la de proteger la vida e integridad de los vecinos y habitantes del municipio de San Calixto -Norte de Santander-, por loque dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentaron los hechos, conllevando a la muerte del extinto (sic) teniente, ésta se desliga del acaecimiento de una habitual del servicio (sic) por tratarse justamente de actos simplemente delictivos de un grupo delincuencial denominado y mal llamado los pelusos (…), , pues se concluye, más allá de toda duda, que los hechos ocurrieron en situación de servicio sin que puedan calificarse como meritorio del mismo por cuanto su deceso no se produjo como consecuencia de un acto heroico. (…)”.

5. Sentencia de primera instancia. Unánimemente adoptada de manera adversa a los intereses de la activa, mas sin condena en costas procesales, se sustentó la decisión nugatoria en los hechos de (i) no haberse demandado la modificación efectuada por la dirección general y (ii) no acreditarse alguna de las hipótesis consagradas en el artículo 165 del Decreto 1212 de 1970 para tenerse el lamentable hecho del deceso del oficial ANTURI PARRA ocurrido con ocasión de un acto especial del servicio.

Se translitera lo precisado por el A Quo: “(…) Como puede inferirse de lo expuesto en el acápite de normas violadas

y concepto de violación de las normas superiores, la parte demandante procede a controvertir la decisión tomada por el Director de la Policía el día 9 de agosto de2016, mediante la cual modificó la calificación de la muerte del Teniente Jonathan Anturi Prada, lo cual no resulta un argumento válido para pretender la declaratoria de las Resoluciones demandadas, ya que como se advirtió anteriormente, en este proceso no se encuentra demandada la referida decisión tomada por el Director General de la Policía. Concepto Ministerio Público No. 016-2023 6 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022). Sin perjuicio de lo anterior, la Sala ha concluido que la argumentación de la parte demandante no resulta procedente para concluir que las resoluciones demandadas están violadas por la causal de falsa motivación, pues es evidente que en tales actos se citó como soporte del reconocimiento de las prestaciones a favor de los beneficiarios del Teniente fallecido, la decisión tomada por el Director el 9 de agosto de 2016, la cual si obra en el expediente administrativo, por lo cual dicha consideración está ajustada a la realidad descartándose de plano la posibilidad de una falsa motivación por ese aspecto. (…) Como se infiere de lo expuesto, en dicha Resolución se citó un motivo que resulta cierto y real, pues como se ha señalado anteriormente, fue el Director quien terminó calificando la muerte como ocurrida en “Actos

del Servicio”, mediante decisión de fecha 9 de agosto de 2016, por lo que en la Resolución demandada (sic) no se incurrió en falsa motivación por este aspecto. (…) Como ya se explicó anteriormente, en el presente caso la parte actora no demandó la nulidad de la decisión proferida por el Director, por lo cual el Tribunal carece de competencia para realizar análisis sobre su presunta ilegalidad, por lo que nada se puede resolver al respecto. (…) No resulta procedente sostener que en el presente caso debe dársele prelación a una calificación hecha por el Comandante de Policía de Norte de Santander, cuando la misma fue debidamente modificada por el Director, sin que en el presente proceso se haya demandado la nulidad de este último acto. (…) La Sala quiere precisar que, amén de que no se demandó la nulidad de la decisión tomada por el Director la parte actora tampoco aportó elementos probatorios para acreditar que la muerte se produjo en algunas de las hipótesis previstas en el artículo 165 del Decreto 1212 de 1970 que permitiera concluir que fue una muerte an Acto Especial de Servicio. (…) En suma, el Tribunal ha de concluir que en el presente caso deben negarse las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte accionante no logró acreditar que se configuró la causal de falsa motivación de los actos acusado propuesto en la demanda, por lo cual la presunción de legalidad que los ampara se mantiene incólume. (…)”. Concepto Ministerio Público No. 016-2023 7 Procuraduría Delegada de Intervención 8

Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022).

6. Alzada. Sin mencionar la deficiencia de su demanda, al no atacarse la decisión administrativa de modificación de la circunstancia del decesotampoco nada dijo de su falta de acreditación de alguna de las hipótesis legales para tener la muerte del policial como acto especial del servicio-, se recurrió con argumentaciones relativas a la situación de orden público vividas a la sazón del lamentable acaecer, fundamento de los actos administrativos enjuiciados, en el municipio de San Calixto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

7. Problema jurídico. Se concreta en este estadio procesal, dado el marco impuesto por la única impugnación interpuesta10, a establecer si el hecho notorio de grave deterioro de orden público, per se, convierte el asesinato del Teniente JONATHAN ANTURI PARRA en un acontecimiento ocurrido en situación de acto especial de servicio, razón por la cual las pretensiones de esta demanda han de prosperar a despecho del deber de probar el supuesto fáctico que regula la norma del artículo 165 del Decreto 1212 de 1970.

8. Tesis del Ministerio Público. Es la de no vocación de prosperidad, al tenerse que cumplir la obligación adjetiva-sustancial de demostrar el planteamiento del libelo introductorio, en cuanto que, de conformidad con el

inciso primero del artículo 230 de la Carta Política la primera fuente de la actividad judicial es la ley.

9. Razones de apoyo a la teoría. Lo son las disposiciones contenidas en los artículos 164 y 167 del CGP, normas aplicables al presente proceso ordinario por la remisión que al efecto se efectúa mancomunadamente por los artículos 21111 y 306 del CPACA12.

Si bien es cierto, por el cerco o ámbito que impone la alzada única, más allá de lo planteado en precedencia el Ministerio Público tocará el tema relativo a la inocuidad del daño causado con la expedición de los actos administrativos censurados que, en cierta manera, convalidan la presunción de legalidad de la que se hallan investidos. 10 Arts. 243 CPACA: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces…”, 320: “Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”, y 328: “Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo,

cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, del C. G. P. 11 ? En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en lo que no esté expresamente regulado en este código, se aplicarán en materia probatoria las normas del CGP. 12 ? En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el CGP en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contenciosa administrativa. Concepto Ministerio Público No. 016-2023 8 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022). En efecto, por las resoluciones atacadas, se les concedió a los beneficiarios compañera permanente JEIMY TATIANA BETANCURT ESCOBAR y a su menor hijo habida de dicha relación de hecho MICHAEL STEVEN ANTURI BETANCURT, la pensión de sobreviviente y la compensación por muerte, con lo cual la familia del causante no sufrió el desamparo que del texto de la demanda se vislumbra, esto es, que dichos actos no les infringieron daño jurídico alguno, por lo cual es válido leer que el perjuicio más allá de haberse matizado, desapareció.

10. El deber de probar. El artículo 164 de la Ley 1564 de 2012 preceptúa:

“Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”, y, por su parte el 167, ibídem desarrolla la “Carga de la prueba”, disponiendo: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”. Por la SC-086/2016 -24 febrero-, expediente No. D-10902, M. P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO se fijaron las reglas de obligatorio cumplimiento en relación con el deber, la lealtad procesal de probar, las cuales resultan conducentes y pertinentes al presente debate dado el planteamiento expuesto por el Ministerio Público en precedencia. “(…) 6.- Carga dinámica de la prueba, deberes de las partes y atribuciones del juez como director del proceso 6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan. La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo. De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a “la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla,

cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha explicado cómo en el sistema procesal se exige, en mayor o menor grado, que cada uno de los contendientes contribuya con el juez al esclarecimiento de la verdad: “En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de Concepto Ministerio Público No. 016-2023 9 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022). las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio. De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los

hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones. Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan”. Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte. En otras palabras, “las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes”. En el ordenamiento jurídico colombiano el postulado del “onus probandi” fue consagrado en el centenario Código Civil. Se mantuvo en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de 1970 con la regla según la cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, con

excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas. 6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos. Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas). Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde “a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho Concepto Ministerio Público No. 016-2023 10 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022). conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento”. Todas ellas responden por lo general a “circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos”, donde el traslado de las cargas probatorias “obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o

hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona”. 6.3.- Con todo, el abandono de una concepción netamente dispositiva del proceso, al constatarse cómo en algunos casos surgía una asimetría entre las partes o se requería de un nivel alto de especialización técnica o científica que dificultaba a quien alegaba un hecho demostrarlo en el proceso, condujo a revisar el alcance del “onus probandi”. Fue entonces cuando surgió la teoría de las “cargas dinámicas”, fundada en los principios de solidaridad, equidad (igualdad real), lealtad y buena fe procesal, donde el postulado “quien alega debe probar” cede su lugar al postulado “quien puede debe probar”. La teoría de la carga dinámica de la prueba halla su origen directo en la asimetría entre las partes y la necesidad de la intervención judicial para restablecer la igualdad en el proceso judicial. Quizá el caso más representativo –no el único-, que en buena medida dio origen a su desarrollo dogmático, jurisprudencial y legal, es el concerniente a la prueba de las malas prácticas médicas: ““Cierto es que la susodicha [doctrina de las cargas probatorias dinámicas] nació como un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos supuestos, se hacían caer sin miramientos, sobre las espaldas de algunas de las partes (actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas reglas apriorísticas de distribución de la carga de la prueba (…). Sin embargo, la fuerza de las cosas demostró,

verbigracia, que imponerle al actor víctima de una lesión quirúrgica en el interior del quirófano, la prueba acabada de lo que había ocurrido y de cómo había ocurrido, resultaba equivalente a negarle toda chance de éxito””. De esta manera, la noción de carga dinámica de la prueba, “que no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla”, supone reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un hecho sino del sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo. 6.4.- Como quiera la legislación procesal colombiana no hizo referencia a la noción de carga dinámica de la prueba, al menos de manera directa (hasta la aprobación de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso), su reconocimiento vino de la mano de la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado en asuntos de responsabilidad por falla presunta en el servicio médico, como de la Corte Suprema de Justicia Concepto Ministerio Público No. 016-2023 11 Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante Consejo de Estado JEIMY TATIANA BETACURT ESCOBAR Vs. NACIÓN –MINDEFENSA – PONALExp. No. 54001-23-33-000-2018-0026800 (R. I: 5953/2022). en el ámbito de la responsabilidad civil. Esta última, por ejemplo, hizo referencia expresa a criterios de lealtad procesal, colaboración, justicia

y equidad. 6.5.- Es importante poner de presente que estas posturas jurisprudenciales encontraron abono fértil con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. En efecto, la teoría de la carga dinámica de la prueba tiene amplio sustento constitucional, especialmente en los postulados característicos del rol del juez en un Estado Social de Derecho, que según fue explicado anteriormente propugna por un papel activo –pero también limitadoen la realización del derecho a la tutela judicial efectiva y la prevalencia del derecho sustancial y de la consecución de un orden justo. En efecto, en varias oportunidades la Corte Constitucional ha destacado la necesidad de activar la función directiva del juez no solo para decretar pruebas en forma oficiosa sino para redistribuir las cargas probatorias entre los sujetos procesales. Por ejemplo, esta corporación ha señalado que una vez probada la existencia de un trato desigual para iguales o un trato igual para desiguales, “la carga probatoria se invierte, pues ahora corresponde probar la razonabilidad y proporcionalidad del trato a quien lo otorga”. También ha sostenido que en los casos en los cuales una persona se encuentra en posición de debilidad o de subordinación frente a otra persona o autoridad, de quien se cuestiona la vulneración de un derecho, es preciso distribuir la carga de la prueba a favor de la parte menos fuerte de la relación, como por ejemplo en el ámbito laboral. Lo propio ha señalado la Corte en casos en los que alega la existencia de tratos crueles, inhumanos o degradantes por parte de superiores jerárquicos en el ámbito castrense. En palabras de la Corte:

““La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le sea posible; por tal razón, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violación de su derecho se