PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra liquidación oficial de revisión que modificó declaración del impuesto de renta30

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Revisión que modificó declaración del impuesto de renta DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Es acertada en cuanto lo facturado corresponde a estudio de mercadeo y asesoría en venta La DIAN presenta su inconformidad por el reconocimiento del Tribunal, como deducción del valor de los honorarios que por estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta de inmuebles canceló la sociedad demandante en la suma de $66.666.666. Considera la Administración que no por el hecho de señalar en el objeto social que para la realización de su objeto la compañía podrá adquirir, usufructuar, gravar o limitar, dar o tomar en arrendamiento o a otro título toda clase de bienes muebles e inmuebles, se puede concluir su necesidad de arrendar inmuebles. Para el Ministerio Público, le asiste la razón a la entidad demandada en cuanto lo facturado corresponde a un “estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta de inmuebles” y que la sociedad no posee inmuebles. Adicionalmente, el valor cancelado no se compadece con lo que se pagaría en el caso en que sea objeto del pago una comisión por arrendamiento del inmueble tomado en arriendo en junio de

2009. El contrato de arrendamiento de la bodega de almacenamiento suscrito el 3 de junio de 2009, lo fue por un valor total de $84.000.00, pagadero en mensualidades de $7.000.000. Así las cosas, no existe el estudio de mercadeo y asesoría realizado por

BLUE COLOMBIA S.A., que amerite el pago de la factura de 9 de octubre de 2009 por concepto de “Estudio de Mercadeo y Asesoría en la consecución y venta de inmuebles”, por un valor de $66.666.666, ni mucho menos su relación con el contrato de arrendamiento de la bodega que reconoció el Tribunal como consecución por parte de la referida firma. Por lo tanto, procede el cargo expuesto por la DIAN contra dicho reconocimiento, en tanto no se puede establecer que el pago cuestionado cumple los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, cuando ni siquiera se ha identificado qué gestión fue la que hizo BUE COLOMBIA, para justificar el pago de honorarios. IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Procedencia de desconocimiento de la amortización de inversiones intangibles En tal sentido, procede el desconocimiento de la amortización de las inversiones intangibles, por el no cumplimiento de la ley que implica que la contabilidad carezca de eficacia probatoria, ya que en los términos del artículo 59 del Código de Comercio, “Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos”. No se tiene certeza sobre la referida inversión, pues los documentos se elaboraron en fecha posterior a la del registro contable, por diferente valor y adicionalmente cuando la representante legal que los firma, no había sido registrada ante la Cámara de Comercio. Así las cosas, se debe mantener el desconocimiento de la amortización del intangible. IMPUESTO DE RENTA-Deducción de costos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 23851 2 Respecto a la deducción de costos, por comisiones sobre las exportaciones, no es de recibo que el porcentaje a reconocer sea el 15%, por cuanto el artículo 122 del E.T., establece la limitación a los costos y deducciones, según la cual los costos o deducciones por expensas en el exterior para la obtención de rentas de fuente dentro del país, no pueden exceder del 15% de la renta líquida. GASTOS-Por servicios de propaganda y publicidad/IMPUESTO DE RENTASupuestos para procedencia de deducción/PAGO-No se ha desconocido su existencia en el sub lite En cuanto a los gastos por servicios de propaganda y publicidad en el exterior por $279.148.306, es de recibo el reparo de la sociedad demandante, por cuanto en los términos del artículo 121 del E.T., solo exige para que proceda la deducción de gastos efectuados en el exterior, que se haga la retención en la fuente si lo pagado constituye para su beneficiario renta gravable en Colombia. En el presente asunto, no se ha desconocido la existencia del pago y del gasto, solo lo desconoce el Tribunal y la Administración por no haberse realizado la retención en la fuente, lo cual no es exigible por cuando para quien recibió el pago ese ingreso no constituye renta gravable en Colombia. Lo anterior, por cuanto el artículo 121 del Estatuto Tributario, para la procedencia de la deducción, exige demostrar dos supuestos: (i) relación de causalidad y (ii) retención en

la fuente, la cual procede siempre y cuando lo pagado constituya para su beneficiario renta gravable en Colombia. De tal modo que si lo pagado no constituye para el beneficiario renta gravable en Colombia, como sucede en este caso, no será necesario acreditar la retención. Así las cosas, como el fundamento del rechazo de los gastos por propaganda y publicidad pagados en el exterior queda desvirtuado, entonces procede su reconocimiento. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Procede esta frente al desconocimiento de deducciones y costos/ACTOS DEMANDADOS-Se debe mantener su nulidad parcial por reconocimiento de gastos de publicidad y propaganda Frente al desconocimiento de deducciones y costos, procede la imposición de la sanción por inexactitud. Por todo lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público, solicita a la Honorable Sala, mantener la nulidad parcial de los actos demandados pero no por el reconocimiento de los costos por honorarios, sino por el reconocimiento de los gastos de publicidad y propaganda, en los términos expuestos en el presente concepto. Expediente 23851 3 Concepto 328 2018-392834 Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000233700020140054401

Radicado: 23851

Asunto: Impuesto de renta

Actor: EXPRESION Y COMUNICACIÓN EDITORES S.A. –

EXPRECOM EDITORES S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 19 de marzo de 2010, la sociedad EXPRESION Y COMUNICACIÓN EDITORES S.A., presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2009, corregida el 25 de junio de 2010 y posteriormente en virtud del emplazamiento para corregir, fue corregida el 8 de octubre de 2010. 2.- El 30 de noviembre de 2012, previo requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000438, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por EXPRECOM EDITORES S.A., por el año gravable 2009. Este acto fue objeto de recurso de reconsideración, resuelto mediante la Resolución 900.543 del 30 de diciembre de 2013, por la cual la Administración confirmó la liquidación. 3.- La sociedad EXPRECOM EDITORES S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000438 de Expediente 23851 4

30 de noviembre de 2012 y de la Resolución 900.543 del 30 de diciembre de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la sociedad que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2009. Invocó como normas violadas, los artículos 83 95 numeral 9 y 363 de la Constitución Política; 193 numerales 1, 2, 3 y 6, y 197 numeral 5 de la Ley 1607 de 2012; 12 de la Ley 23 de 1982; 1959 del Código Civil; 25 del Decreto 019 de 2012 y 24, 107, 121, 122, 123, 142, 143 y 418 del Estatuto Tributario. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 7 de febrero de 2018, con la cual declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, modificó la liquidación oficial del impuesto sobre la renta del año 2009 de la sociedad demandante. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 4.1.- Costos de ventas – Rechazo por valor de $5.800.313.968 correspondiente a amortización de intangibles “Derechos Patrimoniales”. Respecto a los contratos de cesión de derechos patrimoniales celebrados por la sociedad actora con la sociedad AMIGOS PARA SIEMPRE, sobre personajes descritos en las series “UNA CIUDAD LLAMADA NICO” y “MUNDO MAE” (suscrito el 12 de febrero de 2008) y sobre los personajes descritos en la serie

“MUNDO EXPRECOM” (suscrito el 10 de abril de 2009), la Administración rechazo la amortización por la falta de capacidad de Nohora Patricia González Perico para suscribir contrato el 12 de febrero de 2008, fecha para la cual no se había inscrito en el registro mercantil su calidad de representante legal de la sociedad. La Sala considera que la falta de capacidad contractual tiende a atacar la validez del contrato, asunto que no le corresponde a esta jurisdicción. La Administración también desconoció los referidos contratos al advertir que el contrato suscrito el 10 de abril de 2009 consignó en su cláusula tercera como precio $US1.213.178.46 y en la contabilidad se registró por $US$1.301.788.45, generando diferencia de US$88.609.99, que según la demandante obedeció a un error de transcripción, adjuntando el contrato corregido. También argumentó la DIAN que en el encabezado de los contratos se identifica que la firma no fue reconocida legalmente, entonces que al no ser documentos auténticos, no existe certeza sobre quien los suscribió. En este caso, los contratos no fueron tachados de falsos, entonces se presumen auténticos. Expediente 23851 5 El artículo 53 del Código de Comercio señala que el comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación, anexando a cada comprobante los documentos que lo justifiquen. Si entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas no existe la debida correspondencia, la contabilidad carece de eficacia

probatoria en favor del comerciante (art. 59 Ibídem). El documento contable contentivo del acuerdo de voluntades suscrito el 12 de febrero de 2008 fue contabilizado el 31 de enero de 2008 y el del 10 de abril de 2009, el 31 de enero de 2009. Entonces, no existe correspondencia entre los soportes que sustentan el hecho económico y la contabilidad de la sociedad. En ese orden, el registro contable de la inversión de intangibles sin soporte contable, no resulta suficiente para comprobar la real concreción del hecho económico del cual se pretende la deducción del costo de venta, desconocido por la DIAN. Además, la contabilidad no es prueba idónea cuando no es llevada en debida forma. Ante la inconsistencia de los soportes contables para acreditar la ocurrencia del costo, resulta inocuo analizar el fondo de la deducción pretendida y el término de 5 años para su amortización. No obstante, si en gracia de discusión el sustento probatorio permitiera determinar que el costo fue debidamente registrado por la contribuyente, la amortización realizada sobre la referida inversión se efectuó en dos años para el contrato de 12 de febrero de 2008 y 1 año para el contrato del 10 de abril de 2009, cuando en aplicación del artículo 143 del E.T. el término para su amortización no puede ser inferior a 5 años. La demandante no probó que los bienes intangibles adquiridos pierden su valor a corto plazo y que por tal circunstancia procede la amortización en el tiempo en que se efectuó. 4.2.- Costos Indirectos. Desconocimiento de honorarios por $66’807.032,

comisiones por exportaciones y propaganda y publicidad en el exterior por $279.148.306. .- Honorarios: De acuerdo con el objeto social de la demandante para lo cual podrá adquirir o tomar en arrendamiento o a otro título toda clase de bienes muebles o inmuebles, y como está acreditado el pago a BUE COLOMBIA por “estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta de inmuebles”, estando acreditado que la actora suscribió contrato de arrendamiento para el desarrollo de su negocios, en junio de 2009, la Sala advierte que la erogación en que incurrió la sociedad tiene relación de causalidad con la actividad que genera su renta. Expediente 23851 6 El artículo 107 del E.T., no exige que a instancia del gasto se genere un ingreso, lo que exige es que tenga relación de causa y efecto, pero no como gasto-ingreso, sino como gasto-actividad (productividad)1. Para la Sala resultan necesarios los gastos por pago de honorarios para la consecución de inmuebles, si se tiene en consideración el objeto social de la sociedad actora, debiendo precisarse que para efecto de determinar si los gastos en que incurrió la demandante cumplen los requisitos del artículo 107 del E.T., no se debe mirar el origen del ingreso, sino el desarrollo de su objeto social y la relación de causalidad entre éste y la productividad de la empresa. Por tanto, los gastos de honorarios por $66.666.666 no debieron ser rechazados. .- Comisiones por exportaciones y gastos por pago de servicios de propaganda y publicidad en el exterior. Respecto del gasto por comisiones, por exportaciones pagadas a la sociedad MEGAVAL ENTERPRISES LTDA, por la intermediación para contactar en el

mercado internacional clientes que requieran adquirir suministros de los productos de la demandante, no hay discusión en cuanto a que la erogación encuadra en el literal a) del artículo 121 del E.T., por lo que tiene como límite el porcentaje del valor de la operación que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Resolución 02996 de 22 de marzo de 1976 – 10% sobre la exportación realizada). Como el valor de los ingresos por exportaciones ascendió a $12.882.257.000, la deducción del 10% sería de $1.288.225.700, por tanto es procedente el rechazo por dicho concepto de la de la suma de $641.737.711. Entonces, no procede el cargo. En relación con los gastos por pago de servicios de propaganda y publicidad en el exterior, el artículo 121 del E.T. contempla la procedencia de la deducción por gastos en el exterior, sin necesidad de la retención, en dos eventos: (i) pago a comisionistas en el exterior y (ii) intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías o de sobregiros; sin que el pago de servicios de propaganda y publicidad en el exterior encuadre en los casos previstos en la norma. Por lo tanto, no procede la deducción efectuada por la sociedad. 4.3.- Procedencia de la sanción por inexactitud. En este caso no se configura diferencia de criterios y la Administración desvirtuó existencia de costos, razón por la cual se configuró hecho sancionable. 1 Sentencia de 10 de marzo de 2011, Sección Cuarta - Consejo de Estado, Expediente 17075 Expediente 23851 7

El Consejo de Estado2 ha determinado aplicar el principio de favorabilidad en materia sancionatoria (artículo 282 parágrafo 5 de la Ley 1819 de 2016). Siguiendo el derrotero del Consejo de Estado, en concordancia con los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, se reduce la sanción por inexactitud al 100%. 5.- La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes términos: En cuanto a los honorarios que el Tribunal reconoce por $66.666.666, el objeto social corporativo es una proforma de objetos utilizados por costumbre en la mayoría de las sociedades; no por eso podemos señalar que es una necesidad arrendar inmuebles. Las comisiones pagadas por arrendamiento son de uno o dos cánones de arrendamiento, o por la administración del bien por el tiempo del contrato. En ninguna de las dos opciones se supera la suma de $20.000.000. El concepto facturado corresponde a ESTUDIO DE MERCADEO Y ASESORIA EN LA CONSECUCION Y VENTA DE INMUEBLES. Se constató que dicho pago obedeció a un estudio de mercadeo y que la sociedad no tiene inmuebles, por lo que no hay necesidad, causalidad y proporcionalidad en cuanto a la actividad frente a lo realmente pagado. 6.- La sociedad EXPRECOM, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo, en los siguientes términos: 6.1.- Inversión de intangibles. La sociedad lleva en debida forma la contabilidad. Adicionalmente, el contrato

de cesión de derechos patrimoniales sobre bienes intangibles no está supeditado a formalidad alguna para su existencia y validez, se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y ese fue el que dio origen al registro contable, sin interesar que más adelante se haya decidido plasmar y formalizar el acuerdo en contrato escrito. .- Amortización del intangible en plazo inferior a cinco años. El criterio que se tomó fue el artículo 142 del E.T. y el artículo 143 Ibídem, según los cuales la inversión se amortiza en un término no inferior a 5 años, salvo que se demuestre que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior. 2 Sentencia de 9 de marzo de 2017, Expediente 19823. Expediente 23851 8 La inversión fue en derechos patrimoniales de un diseño y figuras para tarjetas y papelería (intangible susceptible de demérito). En la medida en que el mercado evoluciona, los grabados y dibujos pierden precio al reducir sus posibilidades de ser vendidos en el marcado que reacciona como consecuencia de las leyes de la oferta y la demanda. Con las certificaciones del Revisor Fiscal se demostró la disminución total de las ventas en Venezuela, mercado objetivo de la explotación de los derechos patrimoniales sobre intangibles adquiridos a la sociedad panameña “Amigos para Siempre”. 6.2.- Deducción de costos. .- Comisiones por exportaciones por $641.737.711. Estas comisiones fueron por servicios prestados fuera del país y no constituyen rentas gravables en Colombia para el beneficiario del pago, por lo cual no están sometidas a retención en la fuente.

Adicionalmente el artículo 122 del E.T., establece que los costos o deducciones por expensas en el exterior para la obtención de rentas de fuente dentro del país, no pueden exceder del 15% de la renta líquida del contribuyente computada antes de descontar tales costos o deducciones, salvo cuando se trate, entre otros, de los pagos a que se refieren los literales a) y b) del artículo 121 y el literal a) se refiere a los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes, en cuanto no excedan del porcentaje del valor de la operación en el año gravable que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Es decir que las expensas pagadas en el exterior no pueden superar el 15% de la renta líquida del contribuyente, lo cual cumple Exprecom. .- Gastos por servicios de propaganda y publicidad en el exterior por valor de $279.148.306. Ese pago no constituye un ingreso de fuente nacional, por lo tanto no puede ser sometido a retención en la fuente para la deducibilidad de este rubro. 6.3.- Procedencia de la sanción por inexactitud. Los costos desconocidos fueron correctamente solicitados, entonces, no procedo la sanción por inexactitud.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente 23851 9

Es materia de estudio la legalidad de las Resoluciones 322412012000438 de 30 de noviembre de 2012 y 900.543 de 30 de diciembre de 2013, por las cuales la DIAN modificó la declaración de renta presentada por la sociedad EXPRECOM

EDITORES S.A., por el año gravable 2009. En los términos de los recursos de apelación, se debe establecer (i) si procede la amortización de intangibles “Derechos Patrimoniales”; (ii) si procede la deducción de costos por comisiones por exportaciones en valor superior al 10% del valor de la exportación realizada, si procede la deducción del gasto de propaganda y publicidad y (iii) si procede la deducción de los honorarios cancelados por un “estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta de inmuebles”. Precisado lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada procede a rendir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- La DIAN presenta su inconformidad por el reconocimiento del Tribunal, como deducción del valor de los honorarios que por estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta de inmuebles canceló la sociedad demandante en la suma de $66.666.666. Considera la Administración que no por el hecho de señalar en el objeto social que para la realización de su objeto la compañía podrá adquirir, usufructuar, gravar o limitar, dar o tomar en arrendamiento o a otro título toda clase de bienes muebles e inmuebles, se puede concluir su necesidad de arrendar inmuebles. Para el Ministerio Público, le asiste la razón a la entidad demandada en cuanto lo facturado corresponde a un “estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta de inmuebles” y que la sociedad no posee inmuebles. Adicionalmente, el valor cancelado no se compadece con lo que se pagaría en el caso en que sea objeto del pago una comisión por arrendamiento del

inmueble tomado en arriendo en junio de 2009. El contrato de arrendamiento de la bodega de almacenamiento suscrito el 3 de junio de 2009, lo fue por un valor total de $84.000.00, pagadero en mensualidades de $7.000.000. Así las cosas, no existe el estudio de mercadeo y asesoría realizado por BLUE COLOMBIA S.A., que amerite el pago de la factura de 9 de octubre de 2009 por concepto de “Estudio de Mercadeo y Asesoría en la consecución y venta de inmuebles”, por un valor de $66.666.666, ni mucho menos su relación con el contrato de arrendamiento de la bodega que reconoció el Tribunal como consecución por parte de la referida firma. Por lo tanto, procede el cargo expuesto por la DIAN contra dicho reconocimiento, en tanto no se puede establecer que el pago cuestionado cumple los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, cuando ni siquiera Expediente 23851 10 se ha identificado qué gestión fue la que hizo BUE COLOMBIA, para justificar el pago de honorarios. 2.- La sociedad EXPRECOM, fundamenta su inconformidad frente a los siguientes desconocimientos por parte del a quo: 2.1.- Respecto a la Inversión de Intangibles, expone que lleva su contabilidad en debida forma y que el contrato de cesión de los derechos patrimoniales no exige solemnidad alguna. Para la Procuraduría Delegada no es de recibo la posición de la demandante, por cuanto la contabilidad no se fundamenta en meros acuerdos de voluntades, sino que se exige que todo registro debe ser soportado.

Es así como el artículo 123 del Decreto 2649 de 1993, establece que teniendo en cuenta los requisitos legales que sean aplicables según el tipo de acto de que se trate, los hechos económicos deben documentarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ella o los elaboren. Igualmente, es aplicable el artículo 53 del Código de Comercio según el cual “En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.- El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen.” (Negrillas de la Delegada) En tal sentido, procede el desconocimiento de la amortización de las inversiones intangibles, por el no cumplimiento de la ley que implica que la contabilidad carezca de eficacia probatoria, ya que en los términos del artículo 59 del Código de Comercio, “Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos”. No se tiene certeza sobre la referida inversión, pues los documentos se elaboraron en fecha posterior a la del registro contable, por diferente valor y

adicionalmente cuando la representante legal que los firma, no había sido registrada ante la Cámara de Comercio. Así las cosas, se debe mantener el desconocimiento de la amortización del intangible. 2.2.- Respecto a la deducción de costos, por comisiones sobre las exportaciones, no es de recibo que el porcentaje a reconocer sea el 15%, por Expediente 23851 11 cuanto el artículo 122 del E.T., establece la limitación a los costos y deducciones, según la cual los costos o deducciones por expensas en el exterior para la obtención de rentas de fuente dentro del país, no pueden exceder del 15% de la renta líquida. La anterior limitación no hace inaplicable el literal a) del artículo 121 del E.T., vigente para el período que nos ocupa, que establece que será deducible, sin que sea necesaria la retención, “los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes, en cuanto no excedan del porcentaje del valor de la operación en el año gravable que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. El Ministerio de Hacienda, mediante Resolución 029963 de 22 de marzo de 1976, en su artículo primero estableció: “Son deducibles sin que sea necesaria la retención de los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de mercancías, materias primas, u otra clase de bienes, en cuanto no excedan del cinco por ciento (5%) del valor de la operación en el ejercicio impositivo de 1975, o del diez por ciento (10%) si se trata de exportación de manufacturas,

siempre y cuando los pagos estén debidamente registrados en la Oficina de cambios”. Por lo anterior, no hay lugar a reconocer un porcentaje mayor, como lo pretende la demandante. Razón por la cual, se debe mantener el desconocimiento de $641.737.711 por ser la diferencia entre el 10% liquidado por la Administración y el 15% liquidado por la sociedad recurrente. 2.3.- En cuanto a los gastos por servicios de propaganda y publicidad en el exterior por $279.148.306, es de recibo el reparo de la sociedad demandante, por cuanto en los términos del artículo 121 del E.T., solo exige para que proceda la deducción de gastos efectuados en el exterior, que se haga la retención en la fuente si lo pagado constituye para su beneficiario renta gravable en Colombia. En el presente asunto, no se ha desconocido la existencia del pago y del gasto, solo lo desconoce el Tribunal y la Administración por no haberse realizado la retención en la fuente, lo cual no es exigible por cuando para quien recibió el pago ese ingreso no constituye renta gravable en Colombia. Lo anterior, por cuanto el artículo 121 del Estatuto Tributario, para la procedencia de la deducción, exige demostrar dos supuestos: (i) relación de causalidad y (ii) retención en la fuente, la cual procede siempre y cuando lo pagado constituya para su beneficiario renta gravable en Colombia. 3 Vigencia reconocida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 30 de octubre de 2007, Expediente 15571. Expediente 23851 12 De tal modo que si lo pagado no constituye para el beneficiario renta gravable en Colombia, como sucede en este caso, no será necesario acreditar la

retención. Así las cosas, como el fundamento del rechazo de los gastos por propaganda y publicidad pagados en el exterior queda desvirtuado, entonces procede su reconocimiento. 2.4.- sanción por inexactitud. Frente al desconocimiento de deducciones y costos, procede la imposición de la sanción por inexactitud. Por todo lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público, solicita a la Honorable Sala, mantener la nulidad parcial de los actos demandados pero no por el reconocimiento de los costos por honorarios, sino por el reconocimiento de los gastos de publicidad y propaganda, en los términos expuestos en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente 23851 13

Es materia de estudio la legalidad de las Resoluciones 322412012000438 de 30 de noviembre de 2012 y 900.543 de 30 de diciembre de 2013, por las cuales la DIAN modificó la declaración de renta presentada por la sociedad EXPRECOM EDITORES S.A., por el año gravable 2009. En los términos de los recursos de apelación, se debe establecer (i) si procede la amortización de intangibles “Derechos Patrimoniales”; (ii) si procede la deducción de costos por comisiones por exportaciones en valor superior al 10% del valor de la exportación realizada, si procede la deducción del gasto de propaganda y publicidad y (iii) si procede la deducción de los honorarios cancelados por un “estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta

de inmuebles”. Precisado lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada procede a rendir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- La DIAN presenta su inconformidad por el reconocimiento del Tribunal, como deducción del valor de los honorarios que por estudio de mercadeo y asesoría en la consecución y venta de inmuebles canceló la sociedad demandante en la suma de $66.666.666. Considera la Administración que no por el hecho de señalar en el objeto social que para la realización de su objeto la compañía podrá adquirir, usufructuar, gravar o limitar, dar o tomar en arrendamiento o a otro título toda clase de bienes muebles e inmuebles, se puede concluir su necesidad de arrendar inmuebles. Para el Ministerio Público, le asiste la razón a la entidad demandada en cuanto lo