PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra resolución municipal que impone liqu

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Resolución municipal que impone liquidación informativa de impuesto de alumbrado público a EPM ACCION DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Por violación de la Constitución y la Ley, falta de competencia y trasgresión del debido proceso y derecho de defensa FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Declaró nulidad por configuración de silencio administrativo positivo frente a recursos de reconsideración/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se vulneró el debido proceso por omisión de acto previo a la determinación de la obligación fiscal/RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOExoneración de pago del monto liquidado por concepto del impuesto de alumbrado público SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Se configura en el sub lite conforme lo manifestó el A-quo Está probado que el MUNICIPIO no notificó las resoluciones impugnadas, que resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra las liquidaciones oficiales varias veces mencionadas, dentro del término de un (1) año establecido en el artículo 732 del E.T., el cual no aparece que haya sido modificado por disposiciones del ordenamiento local, por lo cual se configuró aquí el silencio administrativo positivo encontrado por el a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 734 del E.T. DEBIDO PROCESO-La administración está obligada a proferir un acto previo de determinación de la obligación fiscal VIOLACION AL DEBIDO PROCESO-Se configura en el sub lite conforme lo manifestó el A-quo La notificación de un acto previo de aforo es esencial para que en impuestos de este tipo el presunto contribuyente haga ejercicio de su derecho de defensa de una manera

efectiva. Al omitir este paso, se vulnera ese derecho tal como lo sostuvo la sentencia recurrida CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Procedencia CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No procede para el sub lite El Ministerio Público observa que no consta en la sentencia recurrida que las costas se hubieran probado, que hubieran sido útiles y que hubieran correspondido a actuaciones autorizadas por la ley. Probar estas circunstancias es esencial para que el juzgador pueda Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 2 condenar en costas a la parte vencida conforme dispone el artículo 365, numeral 8 del Código General del Proceso-C.G.P., así lo han interpretado tanto la Corte Constitucional1 como el Consejo de Estado2. En el caso que nos ocupa, el Tribunal Administrativo de Antioquia simplemente las dio por probadas y justificadas y dispuso su liquidación a las voces de los artículos 365 y 366 del C.G.P., pero es manifiesto que no procede liquidar lo que no se comprobó que procediera. Este cargo debe prosperar SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe revocar parcialmente la sentencia recurrida suprimiendo condena en costas 1 Sentencia C-157 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. 2 Sentencia del 5 de diciembre de 2018, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad.: 76001-23-33000-2013-00101-01(23975). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 3 Concepto 0482020-073715 Bogotá D.C., 20 de febrero de 2020 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 05001-23-33-000-2018-01108-02

Radicado: 25042

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE VEGACHÍ (Ant.) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Hechos.

a. El MUNICIPIO DE VEGACHÍ (Antioquia) remitió a las oficinas de

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.- EPM en Medellín, por servicio de aeromensajería, las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público VGCHI-000022, 000023 y 000024, correspondientes a octubre, noviembre y diciembre de 2016, por la suma de $2.75.816 cada una. b. Contra estas liquidaciones EPM interpuso sendos recursos de reconsideración. c. Mediante comunicación radicada en las oficinas de EPM el 2 de febrero de 2018, el MUNICIPIO DE VEGACHÍ, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 del C.P.A.C.A procedió a notificar por aviso las Resoluciones Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 4 No. 215, 216 y 217 de 2017, por medio de las cuales resolvió los recursos interpuestos y confirmó las liquidaciones mencionadas.

2. La demanda. EPM demandó la nulidad de las Resoluciones que resolvieron sus recursos de reconsideración por las razones siguientes:

a. Expedición irregular del acto y violación de las normas en que debía fundarse. Las liquidaciones impugnadas no reúnen los requisitos previstos en los artículos 66 y 67 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, puesto que, respecto de la determinación de la base gravable, el MUNICIPIO no precisó la forma como calculó el tributo, pues no especificó sobre cuál activo o subestación lo estaba cobrando,

ni cuál era la capacidad instalada, ni si se trataba de un inmueble de propiedad de EPM. Se objeta igualmente la referencia a una deuda anterior acumulada. Entonces, no se cumplió con el requisito exigido de la explicación de las modificaciones o correcciones efectuadas; o de los fundamentos de hecho y de derecho del aforo, con lo cual se concreta la causal de nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 730 del E.T. Dijo, además, que el MUNICIPIO había omitido emplazar a los contribuyentes previamente a la remisión de la liquidación oficial, lo cual violó el derecho de defensa de la actora. b. Violación de la Constitución y la Ley por falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados. El periodo del impuesto de alumbrado es mensual, y debe cobrarse vencido, no anticipado como en este caso. Y algunos de los recursos de reconsideración no se resolvieron en tiempo. c. Transgresión del artículo 29 de la C.P. que consagra los derechos fundamentales al proceso y al derecho de defensa. EPM no tuvo ocasión de discutir la calidad de sujeto pasivo del impuesto antes de que el MUNICIPIO expidiera las liquidaciones recurridas. Y se violaron los principios de equidad, eficiencia y progresividad establecidos en el artículo 363 de la C.P., porque el impuesto, tal como se liquidó, no fue equitativo ni consultó la realidad económica del contribuyente.

3. La contestación. La demandada alegó que:

a. Los actos demandados no fueron expedidos de forma irregular ni violaron las normas en que debían fundarse. Estas liquidaciones no

están sujetas a los artículos 712 del E.T. y 99 del Decreto Municipal 061 de 2013, pues estos se refieren a la liquidación oficial de revisión. No procede para este impuesto la presentación de una liquidación privada por parte del contribuyente, sino que el MUNICIPIO, con la facultad que le confirió el artículo 58 de la Ley 1430 de 2010, modificatorio del artículo 69 de la Ley 1111 de 2006, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 10 del Acuerdo 005 de 2015 del Concejo Municipal de VEGACHÍ. Este acuerdo estableció todos los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público. Y los artículos 715 a 717 del E.T. son Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 5 inaplicables porque se refieren a tributos en los que existe la obligación del contribuyente de presentar una declaración tributaria, lo cual aquí no ocurre. b. Los actos impugnados no violan la Constitución ni la ley, ni el MUNICIPIO careció de competencia para expedirlos, puesto que, si bien el impuesto de alumbrado público es de periodicidad mensual, su cálculo debe ajustarse a los ciclos de facturación fijados por el recaudador, que es la empresa de servicio de energía. No hubo extemporaneidad en la decisión de los recursos de reconsideración porque ésta se dio dentro del término de un año fijado en el artículo 732 del E.T. c. Los actos administrativos demandados no violan los principios de

equidad, eficacia y progresividad establecidos en el artículo 363 de la C.P.

4. La sentencia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad en sentencia del 25 de septiembre de 2019 (M.P. Liliana P. Navarro Giraldo) declaró la nulidad de los actos demandados, porque se configuró el silencio administrativo positivo frente a los recursos de reconsideración interpuestos por EPM contra las liquidaciones informativas del impuesto al alumbrado público demandadas. Igualmente, se vulneró el debido proceso porque en casos como éste, en que el contribuyente no está obligado a presentar una declaración del impuesto, la Administración debe emitir un acto previo a la determinación de la obligación fiscal. Como restablecimiento del derecho exoneró a EPM del pago del monto liquidado por el MUNICIPIO por concepto del impuesto de alumbrado público para los períodos de octubre a diciembre de 2016. De haber habido pagos por estos conceptos, ordenó su reintegro actualizando el monto como ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. Y condenó en costas a la parte demandada. El razonamiento fue

el siguiente: a. La notificación de las Resoluciones impugnadas se dio por fuera del término de un (1) año estipulado en el artículo 732 del E.T., por lo cual se configuró una falta de competencia del parte del MUNICIPIO, de donde resultó el silencio administrativo positivo frente a la decisión de los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones normativas VGCHI-000022, 000023 y 000024, conforme dispone el artículo 734 ibídem. Lo anterior, ya que el plazo de un año es para que

la Administración resuelva el recurso interpuesto, y esto requiere que la decisión adoptada haya sido notificada personalmente al recurrente. Hay abundante jurisprudencia que establece que la notificación personal debe surtirse dentro de los 10 días hábiles siguientes a partir del envío del aviso de citación referido en el inciso 2º del artículo 565 del E.T. Vencido este plazo sin que se notifique personalmente al contribuyente, se debe notificarlo por edicto, notificación que se entiende surtida el día de la desfijación. En este caso EPM interpuso Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 6 recursos de reconsideración contra las liquidaciones del impuesto de alumbrado público, así: contra la liquidación informativa VGCHI 000022, el 5 de diciembre de 2016, y contra las liquidaciones informativas VGCHI 000023 y 000024, el 11 de enero de 2017. En consecuencia, el MUNICIPIO tenía hasta el 5 de diciembre de 2017 para decidir y notificar su decisión en el primer caso, y hasta el 11 de enero de 2018 en los otros dos. El 5 de diciembre de 2017 el MUNICIPIO profirió las Resoluciones Nos. 217, 218 y 219 pero no las notificó dentro del término legal. En realidad, la notificación la hizo por aviso, conforme prevé el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, mediante documento radicado en EPM el 2 de febrero de 2018, cuando los términos para ello ya habían vencido.

b. Adicionalmente, en estos actos administrativos el MUNICIPIO violó el debido proceso, puesto que omitió emitir un acto previo de determinación de la obligación fiscal, en este caso en que no hay declaración privada. c. En cuanto a la condena en costas, el Tribunal declaró su procedencia, pero no se refirió a evidencia que acreditara que se hubieran producido.

5. La apelación. El demandado apeló la sentencia de primera instancia

arguyendo las siguientes razones: a. Legalidad de los actos administrativos anulados. No hubo el silencio administrativo declarado por el a quo, pues el artículo 732 dice que la Administración cuenta con un (1) año para resolver el recurso de reconsideración, y resolver no incluye notificar. En estos casos las Resoluciones impugnadas todas se dieron dentro del término referido. Y la normativa no establece el requisito de que en estos casos se emita un acto previo de determinación de la obligación fiscal. b. Improcedencia de la condena en costas. Pues aquí no aparecen comprobadas, ni el MUNICIPIO actuó de manera temeraria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se referirá el Ministerio Público a los argumentos del recurrente, en su orden.

1. Legalidad de los actos administrativos anulados.

a. Configuración del silencio administrativo positivo. Está probado que el MUNICIPIO resolvió los recursos de reconsideración interpuestos por EPM contra las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público correspondientes a los periodos de octubre a diciembre de 2016, mediante varias resoluciones del 5 de diciembre de 2017,

fecha en la cual vencía el plazo de un año para resolver el primero de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 7 los recursos de reconsideración, resoluciones que en todo caso fueron notificadas el 5 de febrero de 2018, después de vencido el término anual para resolver tales recursos, el cual venció en un caso en el mencionado 5 de diciembre de 2017 y en los otros el 11 de enero de 2018. El recurrente no controvierte las fechas mencionadas, pero afirma que el deber de resolver un recurso de reconsideración no incluye el de notificar al recurrente la decisión adoptada, por lo cual dicha notificación podría surtirse después de vencido el término para resolver, como aquí ocurrió. La sentencia de unificación sobre el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, de fecha 6 de noviembre de 20193 no se refirió a este aspecto del término para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial del impuesto. Ello es comprensible, puesto que este es un aspecto de carácter general aplicable a cualquier impuesto y no es particular del impuesto sobre el alumbrado público. Y existe abundante jurisprudencia de esa Sección que concluye que el deber de resolver en tiempo un recurso de reconsideración incluye igualmente el notificar la decisión al recurrente, no sólo de modo general sino específicamente para el impuesto sobre el alumbrado público, en el cual la resolución de un recurso de reconsideración contra el acto de liquidación oficial requería de la notificación dentro del término fijado para ello, so pena

de que se configurara el silencio administrativo positivo, consistente en entender que la Administración había concedido la petición de revocar y dejar sin efecto dicho acto de liquidación4. En este caso está probado que el MUNICIPIO no notificó las resoluciones impugnadas, que resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra las liquidaciones oficiales varias veces mencionadas, dentro del término de un (1) año establecido en el artículo 732 del E.T., el cual no aparece que haya sido modificado por disposiciones del ordenamiento local, por lo cual se configuró aquí el silencio administrativo positivo encontrado por el a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 734 del E.T. Luego, este cargo no debe prosperar. b. Violación al debido proceso. La cuestión es si, en los impuestos que no implican declaración privada, la Administración, so pena de violar el debido proceso, está obligada a proferir un acto previo de determinación de la obligación fiscal. La jurisprudencia citada por el a quo sostiene que ése es el caso, y hay pronunciamientos adicionales 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad.: 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103). C.P. Milton Chaves García. 4 Sentencia del 15 de marzo de 2018. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sección Cuarta, Rad.: 54001-23-33-000-2015-00258-01 (22864). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad.: 73001 23 31 000 2011 00841 01

(21087). M.P. Julio Roberto Piza. Sentencia del 10 de mayo de 2018. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad.: 54001-23-33-000-2013-00121-01(21489). M.P. Milton Chaves García. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 8 y más recientes en el mismo sentido que reiteran esta jurisprudencia expresamente5. La notificación de un acto previo de aforo es esencial para que en impuestos de este tipo el presunto contribuyente haga ejercicio de su derecho de defensa de una manera efectiva. Al omitir este paso, se vulnera ese derecho tal como lo sostuvo la sentencia recurrida. Este cargo tampoco debe prosperar. c. Procedencia de la condena en costas. El Ministerio Público observa que no consta en la sentencia recurrida que las costas se hubieran probado, que hubieran sido útiles y que hubieran correspondido a actuaciones autorizadas por la ley. Probar estas circunstancias es esencial para que el juzgador pueda condenar en costas a la parte vencida conforme dispone el artículo 365, numeral 8 del Código General del Proceso-C.G.P., así lo han interpretado tanto la Corte Constitucional6 como el Consejo de Estado7. En el caso que nos ocupa, el Tribunal Administrativo de Antioquia simplemente las dio por probadas y justificadas y dispuso su liquidación a las voces de los artículos 365 y 366 del C.G.P., pero es manifiesto que no procede

liquidar lo que no se comprobó que procediera. Este cargo debe prosperar. Por tanto, esta agencia del Ministerio Público entiende que el H. Consejo de Estado debería revocar parcialmente la sentencia recurrida, suprimiendo el numeral cuarto de la parte resolutiva, correspondiente a la condena en costas. En lo demás, debería quedar como está. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Antonio José Núñez Trujillo 5 Sentencia del 18 de octubre de 2018. Consejo de Estado. Sección Cuarta, Rad.: 44001-23-33000-2013-00153-01(22892). C.P. Milton Chaves García. 6 Sentencia C-157 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Sentencia del 5 de diciembre de 2018, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad.: 76001-23-33000-2013-00101-01(23975). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co