PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - De la liquidación oficial contra cooperativ

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De la liquidación oficial contra cooperativa de trabajo asociado por omisión pagos aportes sistema protección social. APORTES PARAFISCALES-Estudio de legalidad de la liquidación oficial. COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO-Los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa/COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO-Son responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados, al sistema de seguridad social integral/COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO-No le son aplicables las normas del C.S.T.. Advierte COLABORO CTA, que el Consejo de Estado, ha sostenido que en las Cooperativas de Trabajo Asociado, dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula a los trabajadores dependientes.Para el Ministerio Público es importante precisar que el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, establece: “En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. […]”

(negrillas de la Delegada). Considera esta agencia del Ministerio Público que es importante, en este punto, precisar que la Ley 1233 de 2008 estableció en el artículo 6° que las CTA son responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados, al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales), para lo cual le serán aplicables todas las disposiciones vigentes sobre trabajadores dependientes. La Ley 1233 de 2008, se refiere a las obligaciones de afiliación y pago de aportes, por parte de las CTA y no está derogando el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional aclarando que a los socios-trabajadores de las Cooperativas de Trabajo Asociado, no le son aplicables las normas del C.S.T. CONTRIBUCIONES ESPECIALES-A cargo de las cooperativas de trabajo asociado, con destino al SENA, el ICBF y las cajas de compensación familiar. jurisprudencia. UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES-Competente para determinar oficialmente el valor de los aportes parafiscales. La Ley 1607 de 2012 por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones, se ocupó en los artículos 178 de la competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social en cabeza de la UGPP; 179 de la competencia de la UGPP para imponer las sanciones y 180 del procedimiento aplicable a la determinación oficial de las Contribuciones parafiscales de la protección social y la

imposición de sanciones por parte de la UGPP. Así las cosas, es indudable la facultad legal de la UGPP, para adelantar el procedimiento de determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social. Por lo anterior, COLABORO CTA, no desvirtúa los fundamentos del Tribunal, que lo llevaron a negar las pretensiones de nulidad de los actos acusados. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/11933 www.procuraduria.gov.co Expediente 25310 2 Concepto 170 2020-581678 Bogotá, D.C., 9 de noviembre de 2020 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020150102701

Radicado: 25310

Asunto: APORTES SALUD, PENSION Y PARAFISCALES

Actor : COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO POR EL

DESARROLLO Y PROGRESO LABORAL CTA – COLABORO CTA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005 y 041 del 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a

emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 23 de abril de 2014, la UGPP profirió a la Cooperativa COLABORO CTA, la Liquidación Oficial RDO 595, estableciendo un valor a pagar de $2.034.463.200, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social, correspondientes a los períodos comprendidos entre diciembre de 2011 y noviembre de 2012. 2.- La liquidación oficial fue recurrida por la Cooperativa y el recurso resuelto mediante la Resolución RDC 362 del 1 de septiembre de 2014, confirmando la liquidación. 3.- La COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO POR EL DESARROLLO Y PROGRESO LABORAL CTA – COLABORO CTA, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial RDO 595 de 23 de abril de 2014 y de la Resolución RDC 362 de 1 de septiembre de 2014, expedidas por la UGPP y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara el no pago de la liquidación, se reconociera al demandante perjuicios materiales y morales y se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada. Invocó como normas violadas los artículos 47 y s.s. de la Ley 1437 de 2011; 1 y 2 del Estatuto Tributario; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; el Decreto 4588

de 2006 y las Leyes 100 de 1993, 79 de 1988 y 1233 de 2008. Expediente 25310 3 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 4.1.- El proceso de determinación de la obligación a cargo de COLABORO CTA, se encuentra reglado en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, según el cual una vez notificado el requerimiento para declarar o corregir, el responsable tiene 1 mes para admitir las modificaciones so pena de que la UGPP profiera liquidación oficial. Por lo tanto, en este caso la demandada no debía proferir pliego de cargos como lo afirma el demandante, el cual es exigido previo a la imposición de una sanción en acto independiente, no para la expedición de la liquidación oficial. 4.2.- Las contribuciones parafiscales son gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley (art. 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto). De acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional1, las rentas parafiscales constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en aquellas formas de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley. Ha precisado la Corte, las características de las contribuciones parafiscales: obligatoriedad, singularidad, destinación específica, naturaleza pública, regulación excepcional y su sometimiento al control fiscal. Adicionalmente, la Corte Constitucional2 ha definido que los recursos de la seguridad social constituyen contribuciones parafiscales.

Para la Sala es claro que las contribuciones sean fiscales o parafiscales, junto con los impuestos y las tasas, hacen parte de la denominación genérica tributos. 4.3.- Sobre las contribuciones a cargo de las cooperativas de trabajo asociado, la Ley 1233 de 2008 estableció en el artículo 2° los elementos esenciales de la contribuciones especiales y que la actividad de trabajo desempeñada por parte de los asociados dará origen a las contribuciones especiales, a cargo de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar. En el artículo 5° sobre Responsabilidad, estableció que a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado le serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas en materia de pagos con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y las Cajas de Compensación Familiar. Tales contribuciones serán asumidas y pagadas en su totalidad por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado con la base establecida en la presente ley. Las disposiciones especiales que regulan y facultan los procedimientos que se surten en la UGPP con el fin de determinar la adecuada, completa y oportuna liquidación y 1 Sentencia C-349 de 2004 2 Sentencia C-895 de 2009 Expediente 25310 4 pago de las contribuciones del Sistema de la Protección Social (seguridad social y parafiscales) son: el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2003 y los artículos 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012.

Entonces, la UGPP se encuentra facultada para ejercer fiscalización sobre los aportes al Sistema de Seguridad Social. 4.4.- No se condena en costas por no haber sido probada su causación. 5.- COLABORO CTA, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentando su inconformidad en los siguientes puntos: 5.1.- El Consejo de Estado3 ha establecido que las empresas del sistema solidario no están obligadas al pago de los aportes parafiscales; que los trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado no están sujetos al régimen laboral, en atención a que confluyen en ellos las condiciones de asociado propietario de la cooperativa y, a su vez, trabajadores de la misma; que sus estatutos establecen que los aportantes son trabajadores y gestores, no sujetos a régimen de trabajadores dependientes. De acuerdo con la Ley 79 de 1988, las CTA vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo; el régimen de trabajo, previsión, seguridad social y compensación será establecido en los estatutos y reglamentos, en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes. La Corte Constitucional ha precisado que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, por esa razón a los socios – trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo. 5.2.- Frente a la seguridad social de la cooperativa, los aportes al sistema de

seguridad social integral (pensión, salud y riesgos profesionales) contenidos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, son cotizaciones y así lo ha llamado la ley. No constituyen tributo, tasa o contribución. La Ley 1233 de 2008, las llama contribuciones especiales y establece el ingreso base de cotización: para el Sena y el ICBF, formada por las compensaciones ordinarias y para las Cajas de Compensación, conformada por compensaciones ordinarias y las compensaciones extraordinarias. 5.3.- Los pagos que se deben hacer al Sistema General de Seguridad Social Integral (Ley 100/93), son aportes, no tasas, ni impuestos, ni contribuciones. El a quo se apartó de la realidad legal al confundir el término de contribución especial (Ley 1233 de 2008) con contribuciones parafiscales (artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto), que nada tiene que ver con el Sistema General de Seguridad Social Integral. Por lo anterior, a la UGPP no le está atribuida facultad para violar el debido proceso. 3 Sentencia de 12 de octubre de 2006, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Rad. 11001032500020040018701 Expediente 25310 5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial RDO 595 del 23 de abril de 2014 y de la Resolución RDC 362 del 1 de septiembre de 2014, que confirmó la liquidación oficial, actos por medio de los cuales la UGPP determinó a COLABORO CTA, un mayor valor a pagar por aportes parafiscales, correspondientes a los

períodos de diciembre de 2011 a noviembre de 2012, más intereses moratorios. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por la Cooperativa apelante en su escrito de alzada: 1.- Advierte COLABORO CTA, que el Consejo de Estado4, ha sostenido que en las Cooperativas de Trabajo Asociado, dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula a los trabajadores dependientes. Para el Ministerio Público es importante precisar que el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, establece: “En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. […]” (negrillas de la Delegada) Considera esta agencia del Ministerio Público que es importante, en este punto, precisar que la Ley 1233 de 2008 estableció en el artículo 6° que las CTA son

responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados, al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales), para lo cual le serán aplicables todas las disposiciones vigentes sobre trabajadores dependientes. La Ley 1233 de 2008, se refiere a las obligaciones de afiliación y pago de aportes, por parte de las CTA y no está derogando el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional5 aclarando que a los sociostrabajadores de las Cooperativas de Trabajo Asociado, no le son aplicables las normas del C.S.T. Es así, como plasmó la Corte Constitucional, en la referida sentencia, lo siguiente: “Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo así no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en 4 Sentencia de 12 de octubre de 2006, Expediente 15214 5 C-211 de 2000 Expediente 25310 6 las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinación de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribución que se denomina salario. En las cooperativas de trabajo asociado no existe ninguna relación entre capitalempleador y trabajador asalariado pues el capital de éstas está formado principalmente por el trabajo de sus socios, además de que el trabajador es el mismo asociado y dueño. Así las cosas no es posible derivar de allí la existencia de un empleador y un trabajador para efectos de su asimilación con los trabajadores dependientes. Adicionalmente, la Ley 1233 de 2008, que creó las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Sena, el ICBF y las Cajas de compensación Familiar, fue estudiada por la Corte Constitucional, quien declaró su exequibilidad mediante sentencia C-182 de 2010, en la cual consignó: “[…] De otro lado, la Ley no constituye tampoco un conjunto normativo integral del régimen de trabajo asociado o de los procedimientos para protegerlo, en cuanto no deroga la Ley 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, sino que viene a completarla en aquellos asuntos concernientes a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. […] Así pues, la interpretación histórica del artículo 6º de la Ley 1233 de 2008, cuya constitucionalidad ahora se examina, revela que el verdadero propósito de dicha norma es asegurar que los asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo tengan garantizado el derecho a la seguridad social, el cual, antes de su vigencia, quedaba al garete de la voluntad libre de dichas organizaciones, las cuales podían omitir la afiliación de sus miembros y no pagar la cotización correspondiente, o trasladar esta carga al asociado, que entonces cotizaba como “trabajador

independiente”. Así mismo, con la expedición de la Ley se pretendió evitar que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado fueran utilizadas como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social, o como asociaciones mutuales para los mismos efectos. […]” (negrillas fuera del texto) Por lo anterior, no es de recibo entender que la Cooperativa no está obligada a realizar los aportes parafiscales. 2.- No es de recibo la falta de competencia de la UGPP para determinar oficialmente el valor de los aportes parafiscales, sustentada en que dichos aportes son contribuciones especiales y no parafiscales (tasas, impuestos o contribuciones). La Ley 1607 de 2012 por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones, se ocupó en los artículos 178 de la competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social en cabeza de la UGPP; 179 de la competencia de la UGPP para imponer las sanciones y 180 del procedimiento aplicable a la determinación oficial de las Contribuciones parafiscales de la protección social y la imposición de sanciones por parte de la UGPP. Expediente 25310 7 Así las cosas, es indudable la facultad legal de la UGPP, para adelantar el procedimiento de determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social. Por lo anterior, COLABORO CTA, no desvirtúa los fundamentos del Tribunal, que lo llevaron a negar las pretensiones de nulidad de los actos acusados.

Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, considera que la sentencia recurrida, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de diciembre de 2019, debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martinez