PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - - devolución de pago de lo no debido

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Devolución de pago de lo no debido ACTIVIDAD COMERCIAL-En cuanto al Impuesto de Industria y Comercio/ACTIVIDAD COMERCIAL-Definición/ACTIVIDAD MERCANTILDescripción … Es importante fijar lo que se entiende por actividad comercial para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, por cuanto el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señala que este Impuesto recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, acogido por el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, establece que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no las califique igualmente como actividades industriales o de servicios. A su vez, entre las actividades que el artículo 20 [5] del Código de Comercio describe como mercantiles, para todos los efectos legales, se encuentra la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales. CONSEJO DE ESTADO-Pronunciamientos respecto a los dividendos provenientes de activos fijos IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Los dividendos percibidos por

acciones que sean activos fijos pueden ser gravados por este/CONTRIBUYENTE-Estaba en la potestad de solicitar directamente la devolución de los dineros pagados en exceso, sin acudir a corregir su declaración. De esta manera, resulta claro que los dividendos percibidos por acciones que sean activos fijos pueden ser gravados por el impuesto de industria y comercio, cuando la empresa se dedique profesionalmente a esta labor. En el presente asunto, la Secretaria de Hacienda Distrital no demostró, probatoriamente, que los ingresos obtenidos por el demandante por concepto de dividendos y rendimientos financieros, correspondieran al giro ordinario de sus negocios, ni aportó prueba documental con el fin de determinar que ejerciera la actividad de manera habitual; solo manifestó que obtuvo ingresos por concepto de dividendos de inversiones permanentes y por ello debía tributar ICA, sin precisar si las acciones eran una inversión permanente, un activo fijo o movible. Igualmente, y para resolver el segundo interrogante planteado por el apelante, la misma jurisprudencia es clara al indicar que «esta Corporación ha considerado viable la devolución de los pagos de lo no debido consignados en las declaraciones tributarias, sin necesidad de hacer uso del procedimiento de corrección voluntaria, teniendo en cuenta que no se trata de un error del contribuyente en la liquidación del tributo», es decir, el contribuyente estaba en la potestad de solicitar directamente la devolución de los dineros pagados en exceso, sin acudir a corregir su declaración. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931/32 www.procuraduria.gov.co

Expediente 23522 2 Concepto 259 2018-275834 Bogotá D.C., 9 de julio de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 25000233700020160029601

Radicado: 23522

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Demandante: COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA

COLSANITAS S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La compañía COLSANITAS S.A., presentó demanda en contra la Secretaria Distrital de Hacienda de Bogotá, haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarara la nulidad de la Resolución DDI020519 Y/O 2015EE116150 de 26 de mayo de 2015, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución del ICA por pago de lo no debido. Así mismo la nulidad de la Resolución DDI052816 y/o 2015EE262089 de 29 de septiembre de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la primera resolución, confirmando

dicho acto. 2.- Entre los hechos que soportan las pretensiones de la demanda, se relatan de manera resumida los siguientes: El 25 de febrero de 2015, la sociedad Colsanitas S.A., gestionó la devolución del pago de lo no debido por concepto de ICA, por los periodos 2°, 4°, 5° y 6° de los años 2010 y 2011, y del 2°, 4° y 6° de 2012. Expediente 23522 3 El 26 de mayo de 2015, el Distrito expidió la Resolución DDI020519, mediante la cual solo ordenó la devolución de $936.000 por el 6° bimestre del año gravable 2011. El 29 de septiembre de 2015 mediante Resolución DDI052816, la autoridad tributaria, resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la resolución recurrida. 3.- Los conceptos de violación expuestos por el demandante se resumen así: Sostiene que la Administración quebrantó el debido proceso al omitir una decisión sobre todos los hechos y fundamentos en que se fundamentó el escrito de petición de devolución, lo cual afectó el derecho de contradicción y de defensa de la actora. Insiste en que el Distrito no motivó las circunstancias para denegar la totalidad de lo solicitado en devolución con respecto al 6° bimestre de 2011. Manifiesta que teniendo en cuenta el certificado de existencia y representación legal de Colsanitas S.A., incluye la facultad para «efectuar inversiones en sociedades (…)», ello no implica que la percepción de dividendos sean parte del objeto social principal de la sociedad, pues la sociedad no se constituyó

para adquirir acciones ni para administrarlas, esto es, su objeto social principal no es la compra y venta de acciones. Afirma que el Distrito determinó que la actora debió corregir las declaraciones objeto de la solicitud de devolución del pago indebido a fin de que se liquidaran saldos a favor, pero como dicho procedimiento no se hizo, razón por la cual operó la firmeza de los denuncios tributarios. Según lo anterior, considera que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido que en tratándose de pagos de lo no debido, no es aplicable el procedimiento de corrección de las declaraciones tributarias para obtener la devolución de las sumas pagadas. 4.- El Tribunal mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y declaró la nulidad de los actos acusados, basado en los siguientes argumentos: Estableció que para efectos de conformar la base gravable del ICA, es preciso determinar si las actividades de comercialización de acciones y percepción de dividendos forman parte del giro ordinario de los negocios de la demandante, pues en caso de no serlo, los ingresos obtenidos por estas actividades deben excluirse de la base para liquidar el impuesto. Es por ello que el Distrito, debía aportar las pruebas necesarias para determinar la habitualidad de las operaciones, toda vez que si bien no se desconoce la presunción de legalidad de los actos administrativos, no se comparte la forma Expediente 23522 4 en que la Secretaria de Hacienda los sustentó, sin un soporte probatorio que demuestre las operaciones realizadas por la contribuyente. De otro lado, los ingresos por dividendos que incluyó la sociedad, en la base

gravable de las declaraciones del ICA de los bimestres 2°, 4°, 5° y 6° de los años 2010 y 2011, y 2°, 4° y 6° del 2012, se constata que estos pagos corresponden a lo no debido. Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, el a quo determina que la actora no debía corregir sus denuncios tributarios. Sobre la devolución parcial que el Distrito realizó en la suma de $936.000, por concepto del 6° bimestre del año 2011, la Sala constata que en los actos acusados este valor corresponde a un saldo en exceso que se originó entre el total a pagado en dicha declaración y su corrección, y las retenciones efectuadas. 5.- La entidad demandada apeló la decisión del Tribunal, alegando que la sociedad Colsanitas S.A., no demostró que los ingresos obtenidos por concepto de dividendos de inversiones permanentes, no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio de Bogotá, pues la actora según su objeto social, se constituyó para intervenir como asociada en la constitución de sociedades (acto de comercio) de manera habitual y profesional (actividad mercantil). Afirma que para que procediera la devolución que se invoca por parte de la demandante, era totalmente necesario presentar las respectivas correcciones a las declaraciones presentadas por los bimestres objeto de demanda, dentro del año siguiente a la fecha de vencimiento del plazo para declarar, tal y como lo ordena el artículo 21 del Decreto Distrital 807 de 1993. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por

parte de recurrente, esta Procuraduría Delegada se pronunciara acerca de los siguientes interrogantes: 1.- ¿si los dividendos y rendimientos financieros obtenidos por el contribuyente, son ingresos gravables de ICA, cuando no son producto de actividad comercial principal y habitual? 2.- ¿Si era necesario corregir la declaración privada para poder efectuar la devolución de las sumas de dinero solicitadas como pago de lo no debido? Realizada la anterior precisión, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Es importante fijar lo que se entiende por actividad comercial para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, por cuanto el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señala que este Impuesto recae, en cuanto a materia Expediente 23522 5 imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, acogido por el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, establece que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no las califique igualmente como actividades industriales o de servicios. A su vez, entre las actividades que el artículo 20 [5] del Código de Comercio describe como mercantiles, para todos los efectos legales, se encuentra la

intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales. 2.- Ahora bien, para el caso en particular, es necesario analizar los pronunciamientos del Consejo de Estado, respecto a los dividendos provenientes de activos fijos, no sin antes aclarar que no nos encontramos frente a la utilidad obtenida en la venta de activos fijos, sino a la obtención de dividendos provenientes de estos. Es así entonces como el Consejo de Estado1 se ha pronunciado en los siguientes términos: «Ahora bien, la ejecución de actos de comercio como el de intervención como asociado en la constitución de sociedades puede ser ocasional o puede ser habitual y ejercerse de manera profesional. En el primer caso, el acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con el impuesto de industria y comercio. En cambio, el ejercicio habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercanti l . Es menester advertir, además, que cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los

ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta 1 Exp. 18750, de 20 de noviembre de 2014. Expediente 23522 6 de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades». (Subrayado fuera de texto). De esta manera, resulta claro que los dividendos percibidos por acciones que sean activos fijos pueden ser gravados por el impuesto de industria y comercio, cuando la empresa se dedique profesionalmente a esta labor. En el presente asunto, la Secretaria de Hacienda Distrital no demostró, probatoriamente, que los ingresos obtenidos por el demandante por concepto de dividendos y rendimientos financieros, correspondieran al giro ordinario de sus negocios, ni aportó prueba documental con el fin de determinar que ejerciera la actividad de manera habitual; solo manifestó que obtuvo ingresos por concepto de dividendos de inversiones permanentes y por ello debía tributar ICA, sin precisar si las acciones eran una inversión permanente, un activo fijo o movible. Igualmente, y para resolver el segundo interrogante planteado por el apelante, la misma jurisprudencia es clara al indicar que «esta Corporación ha considerado viable la devolución de los pagos de lo no debido consignados en las declaraciones tributarias, sin necesidad de hacer uso del procedimiento de corrección voluntaria, teniendo en cuenta que no se trata de un error del contribuyente en la liquidación del tributo2», es decir, el contribuyente estaba en la potestad de solicitar directamente la devolución de los dineros pagados en

exceso, sin acudir a corregir su declaración. En esa medida no proceden los cargos planteados por el apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, confirmar la sentencia apelada.

Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Enrique Pintor 2 Radicado 16881 del 27 de agosto de 2009