PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Devolución de valor retenido por estampilla

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Devolución de valor retenido por estampillas a organización clínica del norte por fondo pasivos ferrocarriles nacionales NULIDAD DE RESOLUCIÓN-Oficina jurídica del departamento del magdalena que negó devolución retenciones sobre estampillas reclamadas por la demandante DEVOLUCIÓN DE RETENCIONES-En cabeza de la Universidad del Magdalena por ser la beneficiaria de los recursos retenidos por la mencionada estampilla/DEVOLUCIÓN DE RETENCIONES-Según el estatuto tributario. En este estado es importante traer a colación las precisiones realizadas por el Concejo de Estado en providencia de 14 de marzo de 2019, Expediente 24199, en el que negó las pretensiones de apelación contra el auto de 10 de octubre de 2018, por el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las excepciones de caducidad del medio de control y de inepta demanda en el proceso que nos ocupa: Frente a lo anterior, el despacho considera que ninguna de las excepciones propuestas está llamada a prosperar, puesto que, como lo determinó el a quo, el acto demandado es el Oficio 519 del 29 de abril de 2016, y no el acto administrativo notificado el 28 de noviembre de 2015, en la que la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA simplemente informa al departamento demandado que no es competente para resolver el escrito de petición del 30 de abril de 2015, formulado por ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A. SITUACIÓN JURÍDICA CONSOLIDADA-Pues la solicitud no se presentó en el término señalado en el artículo 854 del Estatuto Tributario.

En efecto, el Oficio 519 del 29 de abril de 2016 resolvió de fondo la petición formulada por la actora el 30 de abril de 2015, relacionada con la devolución del valor pagado por la estampilla « Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio», pagado durante los años 2005 a 2015. En dicho oficio se negó la devolución, en tanto el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA concluyó que no era la autoridad competente para decidir sobre la devolución y que, en todo caso, se configuraba una situación jurídica consolidada, pues la solicitud no se presentó en el término señalado en el artículo 854 del Estatuto Tributario. DEVOLUCIÓN DE VALORES RETENIDOS-Procede por parte del departamento del magdalena, por estampillas pro-refundación universidad del magdalena de cara al nuevo milenio en colombia, Por lo anterior, desde el comienzo del presente proceso se precisó a quien correspondía resolver de fondo la solicitud de devolución de los valores retenidos y no es de recibo que habiéndose realizado la precisión de que el acto demandado era el expedido por la administración departamental, acusado en esta oportunidad, ahora se pretenda que la responsabilidad de la devolución de los valores solicitados le corresponda a la Universidad del Magdalena, cuando ésta en su calidad de beneficiaria no era competente para resolver de fondo la solicitud de devolución materia de pronunciamiento y, menos aún, para devolver los valores retenidos por el Fondo y girados al sujeto activo del gravamen – Departamento del Magdalena. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 1193111933 www.procuraduria.gov.co

Expediente 25526 2 Concepto 097 2021-278043 Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2021 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 47001233300020160034102

Radicado: 25526

Asunto: Devolución valor retenido por estampillas Actor: ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La ORGANIZACIÓN CLINICA GENERAL DEL NORTE, mediante contratos celebrados entre los años 2005 a 2015, prestó servicios médicos asistenciales a los pensionados del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, por los cuales el Fondo le practicó retenciones por Estampilla Pro-Fundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio por un total de $1.315.715.299. 2.- El 30 de abril de 2015, la organización, en atención a la nulidad1 del inciso 3°

del artículo 5° de la Ordenanza 0019 de 2001 de la Asamblea Departamental que creó la estampilla, solicitó la devolución de la suma retenida por el Fondo. 3.- Mediante la Resolución 519 de 29 de abril de 2016, el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Magdalena, respondió negativamente la solicitud, por considerar que la nulidad produce efecto ex nunc. 4.- La ORGANIZACION CLINICA GENERAL DEL NORTE, demandó ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, la nulidad de la Resolución 519 de 29 de abril de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara el reintegro del valor de $1.315.715.299 retenido, más intereses de acuerdo con el artículo 192 del C.P.A.C.A., y la indexación en los términos del artículo 187 Ibídem. Citó como normas violadas con el acto demandado, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 29, 48, 49, 58, 87, 95.9, 228, 257, 286, 287, 300 inciso 4, 303, 305 inciso 1, 338 y 363 de la Constitución Política; 5° de la Ordenanza 0019 de 2001; 154 de la Ley 100 de 1993; 65 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; 855 y 859 del 1 Sentencia de 22 de marzo de 2012 del Consejo de Estado. Expediente 25526 3 Estatuto Tributario; 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012 y 13 de la Ley 1437 de

2011. 5.- Mediante sentencia del 20 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró la nulidad del acto demandado; condenó al Departamento del Magdalena a devolver a la demandante la suma de $883.664.000; declaró la prescripción de las retenciones anteriores a 30 de abril de 2010 y reconoció intereses corrientes y moratorios, en los términos de los artículos 863 y 864, decisión que obedeció a las siguientes consideraciones: 5.1.- Marco legal de las Estampillas Pro-Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio en Colombia.

Las estampillas fueron creadas por la Ley 654 de 2001, la cual ordenó a la Asamblea Departamental del Magdalena procediera a ordenar su emisión. Mediante la Ordenanza 0019 de 2001 la Asamblea autorizó la emisión de las estampillas. El Consejo de Estado2, anuló el inciso tercero del artículo 5°, porque la Asamblea no tenía competencia para gravar actividades de entidades del orden nacional y por exceder la Ley 654 de 2001. 5.2.- Naturaleza de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Corte Constitucional3 definió los ingresos parafiscales como recursos exigidos de manera obligatoria y a título definitivo a un grupo determinado de personas, que se destinan a la financiación de un servicio o un bien específico, dirigidos a un grupo de personas gravadas y señaló que los ingresos parafiscales tienen una destinación específica y no entran a engrosar el monto global del presupuesto nacional. Adicionalmente, la Corte Constitucional4 ha consignado que el hecho de que una

entidad particular preste un servicio público de salud no excluye que ésta aspire obtener una legítima ganancia; que lo principal es que lo que se recauda no pertenece a la EPS, ni al Presupuesto Nacional ni al de las entidades territoriales, sino al SGSSS porque se trata de contribuciones parafiscales. En la sentencia C-828 de 2001, respecto de las UPC, manifestó la Corte que no se pueden utilizar ni disponer de ellas libremente, pues su destinación es exclusiva para la prestación de los servicios de Salud del POS; que una vez captados los recursos por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancelo, sino al Sistema en general; y que la UPC es un rubro del SGSSS que no admite imposición de gravamen alguno. 5.3.- De la lectura de los contratos celebrados entre la Organización Clínica General del Norte y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, se 2 Sentencia de 22 de marzo de 2012, Proceso 47001233100020030136401 3 Sentencia C-577 de 1995 4 Sentencia SU480 de 1997 Expediente 25526 4 evidencia que el Fondo los cancelaría en un 93% de UPC y el resto con PAC (Planes de Atención Complementaria). Como las UPC hacen parte del SGSSS, no pueden ser objeto de gravamen alguno; por lo tanto, las retenciones en la fuente practicadas por el Fondo carecen de sustento legal y configuran un pago de lo no debido. Es claro que el Departamento del Magdalena tiene la competencia para realizar la devolución solicitada, por ser el sujeto activo de la relación tributaria en el cobro de

las estampillas. El Fondo es el agente retenedor y probado se encuentra que éste consignó las retenciones en la Fiduciaria de Occidente quien maneja los recursos del Departamento del Magdalena; entonces, no es la Universidad del Magdalena quien debe devolver las retenciones, como lo expuso el Departamento. 5.4.- Efectos de la sentencia de nulidad. En casos de solicitud de devolución de dineros, en virtud de una norma que posteriormente es anulada, el Consejo de Estado ha reiterado que las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y el término para pedir la devolución del pago de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 y 2536 del Código Civil (5 años – término de prescripción de la acción ejecutiva). Entonces, los pagos efectuados en virtud de una norma que posteriormente fue anulada por la jurisdicción contencioso administrativa, son susceptibles de devolución siempre y cuando se encuentren dentro del término legal para solicitar su devolución.

Conclusión: las retenciones efectuadas a la Organización Clínica General del Norte, por parte del Fondo, deberán ser devueltas por dos razones fundamentales:

(i) los recursos del SGSSS, con que se financiaron los contratos, no pueden ser objeto de gravamen y (ii) el Consejo de Estado anuló el fundamento normativo que habilitaba el cobro de estampillas a contratos celebrados por entidad del orden nacional, como lo es el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 5.5.- Monto de la devolución.

La Sala tendrá como límite al ordenar la devolución, el valor solicitado por el demandante, sin perjuicio de la prescripción que se analiza enseguida. 5.6.- Término para solicitar la devolución del pago de lo no debido. De acuerdo con el artículo 2536 del Código Civil y la sentencia de 23 de febrero de 2017 del Consejo de Estado, Expediente 213145, el término de prescripción es de 5 años. En los términos del artículo 817 del E.T. la prescripción extintiva de las obligaciones tributarias radica en cabeza de la administración (de oficio o a petición de parte) y de acuerdo con el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el 5 C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto Expediente 25526 5 juez tiene la facultad de resolver la excepción de prescripción extintiva a solicitud de parte de oficio. En este caso, la reclamación fue elevada el 30 de abril de 2015, en consecuencia la Sala declarará prescritas las retenciones anteriores a 30 de abril de 2010. Entonces, se debe reintegrar las retenciones efectuadas desde mayo de 2010 hasta abril de 2015, por valor total de $883.664.000.oo 5.7.- Reconocimiento de intereses. Este reconocimiento se hará en los términos de los artículos 8636 y s.s. del E.T., no procede la indexación del artículo 187 del CPACA, ni los intereses del artículo 192 Ibídem. Por lo tanto, se reconoce intereses corrientes desde el 3 de mayo de 2016 (fecha de notificación del acto que negó la devolución) hasta la ejecución de la presente

providencia; y moratorios desde dicha ejecutoria hasta la devolución del pago de lo no debido. 6.- El Departamento del Magdalena, por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que la decisión sea revocada, con fundamento en las siguientes razones: 6.1.- El Departamento no es la entidad llamada a devolver los dineros recaudados por las estampillas, toda vez que la Universidad del Magdalena era el beneficiario, a quien se le giró lo retenido, como lo regló la Ordenanza 0019 de 2001. 6.2.- El sujeto activo de la estampilla, no solo es el Departamento del Magdalena, sino además la Universidad del Magdalena, como beneficiaria directa del tributo. La Corte Constitucional ha consignado la existencia de tres sujetos activos: (i) sujeto activo de la potestad tributaria (quien crea y regula un impuesto); (ii) sujeto activo de la obligación tributaria (acreedor concreto de la suma pecuniaria) con facultad para exigir la prestación y (iii) beneficiario del tributo (quien dispone de los recursos). La finalidad de los recursos recaudados por la estampilla no es el Departamento sino la Universidad del Magdalena quien determina su inversión. El artículo 14 de la Ordenanza 0019 de 2001, determina que serán girados por la Secretaria de Gestión Financiera del Magdalena, dentro de los 30 días siguientes al período de recaudación a una cuenta especial indicada por la Universidad del Magdalena y destinada a los gastos e inversiones que el Consejo Superior de la

Universidad del Magdalena determine, órgano al cual compete la administración de los recursos recaudados. Entonces, el Departamento es el acreedor y tiene facultad de exigir la prestación, pero en realidad es la Universidad del Magdalena, como sujeto activo, quien dispone de los recursos recaudados y los invierte. 6 Sentencia dictada en el expediente 21803, C.P. Dr. Milton Chaves Expediente 25526 6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos en que se interpuso el recurso de apelación, se debe determinar si la sentencia debe ser revocada y, en su defecto, declarar que la Universidad del Magdalena es la entidad obligada a hacer la devolución a la demandante de las retenciones efectuadas por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, respecto de las Estampillas Pro-Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio en Colombia. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público emite concepto en los siguientes términos: 1.- Es importante precisar que frente a la nulidad de la Resolución 519 de 29 de abril de 2016, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Magdalena, por la cual negó la devolución de las retenciones sobre las estampillas reclamadas por la demandante, no hay reparo por parte del Departamento demandado. 2.- La inconformidad del Departamento del Magdalena se centra en que la orden de devolución de las retenciones, se de en cabeza de la Universidad del Magdalena por ser la beneficiaria de los recursos retenidos por la mencionada

estampilla. En este estado es importante traer a colación las precisiones realizadas por el Concejo de Estado en providencia de 14 de marzo de 2019, Expediente 24199, en el que negó las pretensiones de apelación contra el auto de 10 de octubre de 2018, por el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las excepciones de caducidad del medio de control y de inepta demanda en el proceso que nos ocupa: Frente a lo anterior, el despacho considera que ninguna de las excepciones propuestas está llamada a prosperar, puesto que, como lo determinó el a quo, el acto demandado es el Oficio 519 del 29 de abril de 2016, y no el acto administrativo notificado el 28 de noviembre de 2015, en la que la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA simplemente informa al departamento demandado que no es competente para resolver el escrito de petición del 30 de abril de 2015,

formulado por ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A.

En efecto, el Oficio 519 del 29 de abril de 2016 resolvió de fondo la petición formulada por la actora el 30 de abril de 2015, relacionada con la devolución del valor pagado por la estampilla « Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio», pagado durante los años 2005 a 2015. En dicho oficio se negó la devolución, en tanto el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA concluyó que no era la autoridad competente para decidir sobre la devolución y que, en todo caso, se configuraba una situación jurídica consolidada, pues la solicitud no se presentó en el término señalado en el artículo 854 del Estatuto Tributario.

Sobre el particular, la Sala Unitaria precisa que el artículo 1 de la Ley 654 de 2001 autorizó a la Asamblea Departamental del Magdalena para que ordenara la emisión de la estampilla «Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio» hasta por la suma $100.000.000.000, a pesos constantes de 1999. El artículo 2° ibídem la facultó para que determinara las características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás asuntos concernientes al uso Expediente 25526 7 obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que debían realizarse en el departamento, en los municipios del mismo y en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Asimismo, el artículo 6° de esta ley dispuso que «el recaudo obtenido por el uso de la estampilla se destinará a los gastos e inversiones que el Consejo Superior de la Universidad del Magdalena determine, órgano al cual compete la administración de los valores recaudados». En virtud de la anterior autorización, la Asamblea Departamental del Magdalena expidió la Ordenanza 019 de 2001, a través de la cual se precisaron los elementos esenciales de la estampilla. En tal sentido, el artículo 3° de esta ordenanza fijó como sujeto activo de la obligación al DEPARTAMENTO DEL

MAGDALENA.

En concordancia con el artículo 6º de la Ley 654 de 2001, el artículo 14 de la Ordenanza 019 de 2001 estableció que el recaudo mensual de la estampilla sería girado a la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, en los 30 días siguientes, y con destino a

los gastos e inversiones que determinara el Consejo Superior de la universidad. Por su parte, el artículo 13 de la Ordenanza 019 de 2001 estableció que los procesos de fiscalización, determinación, devoluciones, retención en la fuente y régimen sancionatorio, de la estampilla, se adelantarían con arreglo a las normas del Estatuto Tributario, según las competencias propias de las dependencias de la Administración departamental. Teniendo en cuenta que el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA es el sujeto activo de la estampilla «Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio» y que le compete decidir sobre la devolución de este tributo, no cabe duda de que el acto que debía demandar la parte demandante es el Oficio 519 del 29 de abril de 2016, mas no el acto de noviembre 2015, pues la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA no podía resolver de fondo la petición, en la medida en que, como ella misma lo expuso en el Oficio VAD-024-2015 del 10 de julio de 2015, es apenas la beneficiaria de los recursos recaudados por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA. (Negrillas de la Delegada) Por lo anterior, desde el comienzo del presente proceso se precisó a quien correspondía resolver de fondo la solicitud de devolución de los valores retenidos y no es de recibo que habiéndose realizado la precisión de que el acto demandado era el expedido por la administración departamental, acusado en esta oportunidad, ahora se pretenda que la responsabilidad de la devolución de los valores solicitados le corresponda a la Universidad del Magdalena, cuando ésta en su calidad de beneficiaria no era competente para resolver de fondo la solicitud de

devolución materia de pronunciamiento y, menos aún, para devolver los valores retenidos por el Fondo y girados al sujeto activo del gravamen – Departamento del Magdalena. De acuerdo con lo anterior, procede la devolución por parte del Departamento del Magdalena, de los valores retenidos a la demandante por Estampillas ProRefundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio en Colombia, en los términos de la sentencia de primera instancia. Expediente 25526 8 Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el 20 de mayo de 2020. De los señores consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez