PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Devolución del impuesto a las ventas

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Devolución del Impuesto a las ventas CONTRIBUYENTE-Llevó como costo de ventas, a su declaración privada de renta del año gravable 2012 IMPUESTO DE RENTA-El actor pretendió obtener un doble beneficio tributario con la misma operación, pues como se anotó obtuvo una disminución CONTRIBUYENTE-Nunca corrigió la Declaración de Renta año 2012, para liquidar y cancelar el impuesto que por ley le correspondía DEVOLUCION DE IMPUESTOS-No es procedente Así las cosas, esta Delegada del Ministerio Público considera que la devolución solicitada por el actor hubiese sido procedente, solo si este hubiese corregido su Declaración de Renta año 2012, cancelando el impuesto correspondiente a las sumas que llevó como costo de ventas en su Declaración del año 2012. DECLARACION DE RENTA-La acción de corrección no se realizó por el actor Es importante aclarar, que en el eventual caso que la DIAN hubiese accedido a la devolución de dinero cancelado como impuesto global a la gasolina en diciembre de 2012, manteniendo los costos de venta declarados por el actor en la Declaración de Renta 2012, la autoridad tributaria le habría concedido al contribuyente de forma ilegal dos beneficios a los cuales no tenía derecho. Por lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado considera que fue acertada la posición de la DIAN al no proceder con la devolución del impuesto global a la gasolina, pagado por el actor y llevada como costos de ventas a la Declaración de Renta del año 2012 (presentada en el

año 2013). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto, 175 2019 310251 Bogotá D.C., Junio 13 de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZA RAMIREZ Referencia: 25000-23-37-000-2015-01892-01

Radicado: (24481)

Asunto: DEVOLUCION IMPUESTOS A LAS VENTAS

Demandante: Chevron Petrolean Company

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resoluciones 371 de 2005, 425 y 465 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. PETICION Chevron Petrolean Company haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Oficio 2-2015-021510 de junio 105 de 2015, por medio del cual el

Subdirector Operativo de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se negó a ordenar la devolución del dinero pagado por el actor en el año 2012 relacionado con el impuesto global a la gasolina. 1.2. Oficio 1-2015-043105 de junio 2 de 2015, expedido por el Subdirector de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través del por medio del cual se determinó como inviable la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co devolución del dinero solicitado por el actor y relacionado con el impuesto global a la gasolina cancelado por el actor en diciembre de 2012. 1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Dirección General de Crédito Publico y Tesoro Nacional devolver la suma de $719.389.747.oo, pagados en exceso por la actora por concepto de Impuesto Global a la Gasolina del año 2012, junto con los intereses corrientes y de mora

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA MISMA Obran en el expediente los hechos que suscitaron la demanda y la respuesta que se ofreció por las partes demandadas, así como los conceptos de violación y normas violadas, razón por la cual no serán nuevamente transcritos en este Concepto. Sin embargo, haremos un breve resumen los mismos 2.1. La demanda se presentó por parte del actor ante la negativa de la DIAN y de

la Subdirección de Operaciones de la Dirección de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a devolver la suma de $719.389.747.oo, pagados el actor por concepto de impuesto global, del año 2012,tal decisión fue expresada en los oficios 1-2015-043105 y 2-2015-021510 ambos de 2015. El actor considera entre otros argumentos, 2.1.1. Que con los actos administrativos demandados se vulneraron los artículos 84-1 de la Constitución Política y la Resolución 338 de 2006, por cuanto el artículo 9 de la Ley 1430 de 2010, estableció exención del impuesto global a la gasolina en los departamentos y municipios de las zonas de frontera, por lo que el distribuidor mayorista en dichas zonas tiene derecho a la devolución de lo que pago por este concepto. Sin embargo las entidades involucradas se negaron a su devolución. 2.1.2. Además, que se violaron los artículos 58, 95-9 y 363 de la Constitución Política, en concordancia con el 683 del E.T. por cuanto considera que teniendo derecho a la devolución del impuesto global pagado en el año 2012, por compra de gasolina en la zona de frontera, es ilegal que se niegue esta devolución al imponer requisitos adicionales no contemplados en la norma, lo que hace que el actor tenga que soportar una carga tributaria adicional frente a otros contribuyentes y a la misma industria. 2.2. Por su parte, las partes demandadas sostienen: 2.1.1. La DIAN consideró en la contestación de la demanda que de la verificación de los valores transferidos por impuesto global a la gasolina, se pudo constatar

que durante el mes de diciembre de 2012, tales valores fueron solicitados como costo o gasto en las declaraciones de renta correspondientes. 2.2.2. Que los valores del impuesto a la gasolina están en firme y gozan de presunción de legalidad, pues quedaron contabilizados como costo de ventas en el periodo gravable 2012. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2.2.3. Expone que no es razonable que el contribuyente no haya adelantado todo el trámite correspondiente para obtener la devolución, más aun si se tiene en cuenta que pago menos tributos de los que le correspondía, pues llevó dicho pago como costo de ventas en el año 2012. 2.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó que la Resolución 338 de 2006, determina los requisitos que se deben cumplir para la devolución de los recaudos en exceso y que su administración no corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público

2. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “B” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de Diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a las partes.

Dentro de los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para adoptar tal decisión, encontramos: 3.1. Que al haberse incluido el impuesto solicitado en devolución como costo de ventas en la Declaración de Renta del año 2012, Chevron utilizó el beneficio para

pagar un menor valor del impuesto de renta por el citado año, es decir, lo imputo como un costo para dicho año gravable y a consecuencia de ello líquido y pago un menor impuesto de renta, por lo que no era viable solicitar su devolución. 3.2. Que si lo que pretendía la sociedad demandante era la devolución del saldo generado, debió realizar dentro de la oportunidad legal, la corrección de la declaración año 2012, excluyendo el valor registrado como costo y liquidando la sanción respectiva, para luego proceder a solicitar la devolución correspondiente. 3.3. Que la Declaración de Renta año 2012 presentada por la actora en el año 2013, se encuentra en firme y la información allí reportada goza de presunción de legalidad, toda vez que no fue corregida o modificada.

4. DEL RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2018. Dentro de los argumentos expuestos por el apelante, encontramos: 4.1. Los requisitos para la devolución del impuesto global a la gasolina fueron establecidos en la Resolución 338 de 2006 y dentro de la citada norma no se exigía demostrar que el impuesto no se haya tomado como costo.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4.2. El actor no tomo en ningún momento un doble beneficio tributario sobre el

valor pagado como impuesto global a la gasolina. El Tribunal omitió pronunciarse sobre las demás pretensiones dela demanda.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: Es claro para esta Agencia del Ministerio Público, que de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, el contribuyente y actor llevó como costo de ventas, a su Declaración Privada de Renta del año gravable 2012 (presentada en el año 2013), el impuesto global a la gasolina que pago en diciembre del año 2012 por valor de $719.389.747.oo No obstante lo anterior, también solicitó la devolución del impuesto global a la gasolina cancelado en diciembre de 2019, por considerar que tenía derecho a la exención del mismo, al haber adquirido como distribuidor mayorista dicho combustible en la zona de frontera.

Es decir, el actor pretendió obtener un doble beneficio tributario con la misma operación, pues como se anotó obtuvo una disminución en el impuesto de renta correspondiente al año 2012, toda vez, que llevó como costo de venta la suma de $719.389.747.oo y posteriormente, solicitó el 18 de julio de 2014, la devolución del mismo dinero porque supuestamente tenía derecho a la exención del mismo, en razón a que adquirió el combustible en zona de frontera. No sobra resaltar, que el actor/contribuyente nunca corrigió la Declaración de Renta año 2012, para liquidar y cancelar el impuesto que por ley le correspondía,

pues al hacer uso de la exención no podía declarar el impuesto global a la gasolina como un costo de venta. Por otro lado, el artículo 199 del Estatuto Tributario, establece:

...“ARTICULO 195. DEDUCCIONES CUYA RECUPERACIÓN CONSTITUYEN RENTA

LIQUIDA. Constituyen renta líquida:

1. La recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables como deducción de la renta bruta, por depreciación, pérdida de activos fijos, amortización de inversiones, deudas de dudoso o difícil cobro, deudas pérdidas o sin valor, pensiones de jubilación o invalidez, o cualquier otro concepto; hasta concurrencia del monto de la recuperación.

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2. La distribución de las cantidades concedidas en años anteriores por concepto de reservas para protección o recuperación de activos, fomento económico y capitalización económica, o la destinación de tales reservas a finalidades diferentes.”...

De la norma transcrita se desprende con absoluta claridad, la obligación que tenía el contribuyente al recuperar de reportar tales recursos como parte de la renta liquida Así las cosas, esta Delegada del Ministerio Público considera que la devolución solicitada por el actor hubiese sido procedente, solo si este hubiese corregido su Declaración de Renta año 2012, cancelando el impuesto correspondiente a las sumas que llevó como costo de ventas en su Declaración del año 2012.

Como la acción de corrección en la Declaración de Renta no se realizó por el actor, en concepto de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado es improcedente solicitar la devolución del impuesto global a la gasolina cancelado por el actor en Diciembre del año 2012. Es importante aclarar, que en el eventual caso que la DIAN hubiese accedido a la devolución de dinero cancelado como impuesto global a la gasolina en diciembre de 2012, manteniendo los costos de venta declarados por el actor en la Declaración de Renta 2012, la autoridad tributaria le habría concedido al contribuyente de forma ilegal dos beneficios a los cuales no tenía derecho. Por lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado considera que fue acertada la posición de la DIAN al no proceder con la devolución del impuesto global a la gasolina, pagado por el actor y llevada como costos de ventas a la Declaración de Renta del año 2012 (presentada en el año 2013). En razón de lo anotado, esta Agencia del Ministerio Público considera que los cargos presentados por el acto/apelante no están llamados a prosperar y por lo tanto solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co