PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Sociedad fenoco demuestra pago de tarifa de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sociedad FENOCO demuestra pago de tarifa de impuesto al alumbrado público en Municipio de Algarrobo El demandado siempre ha expresado que la obligación pretendida fue objeto de pago y que ésta se satisfizo por los mismos periodos, de la mano con el pago de los servicios de energía eléctrica que le ha venido pagando la demandante a Electricaribe y así figura en el expediente. De no tener en cuenta estos pagos que se han realizado y ordenar el pago de las sumas pretendidas por el actor, se estaría configurando un enriquecimiento sin causa, pues no existirían motivos para ordenar la satisfacción de estos valores pretendidos por la entidad territorial Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada, considera que son fundados los motivos de la sociedad demandante para solicitar la nulidad de la Resolución No 302 del 24 de mayo de 2019, así como también las liquidaciones oficiales No 232, 240, 248, 246, 265 y 274 por valor de $239.997.480 de 2019 por haberse demostrado el pago efectivo de la obligación, dado que, los valores pretendidos fueron cancelados junto al pago del servicio de energía eléctrica en el recibo que para el efecto expide Electricaribe, por los mismos valores y periodos, mediante suma que ascendió a los $1.728.370.oo En relación con su condición de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, está demostrado que se configura, pues se tipifican los elementos esenciales del gravamen, como son, sujetos, hecho generador, base gravable (esta subsumida en el hecho generador y la tarifa) y la respectiva tarifa

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2 Bogotá D.C., 15 de octubre de 2021 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Concepto 21 – 131

Consejero Ponente: Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez Referencia: 47001 – 23 – 33 – 000 – 2019 – 00547 - 01

Radicado: (25.855)

Asunto: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO.

Sujeto pasivo/hecho generador y pago de lo no debido.

Actor: FERROCARRILES DE NORTE DE

COLOMBIA S.A FENOCO Demandado: MUNICIPIO DE ALGARROBO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019 expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Actos demandados: 1.1. La sociedad FERROCARRILES DE NORTE DE COLOMBIA S.A FENOCO, en

adelante FENOCO, es concesionaria del corredor férreo que atraviesa por el lado al Municipio de ALGARROBO. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co 47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855) 5aCdeE/JADV/JAIME CASTRO BORRERO 3 1.2. Dentro de la jurisdicción municipal, la concesionaria cuenta con dos estaciones, desde donde presta sus servicios, entre otros el de hacer mantenimiento y cobrar el derecho de uso a todas las compañías que requieran ese corredor férreo para transportar sus mercancías. 1.3. Señala que mensualmente paga las facturas del servicio de energía eléctrica que le emite ELECTROCARIBE, dentro de las cuales, se incluye el impuesto por alumbrado público, y que dichos periodos concuerdan con los que pretende cobrar el Municipio de Algarrobo, cuya suma asciende a los $1.728.370.oo 1.4. Sin embargo y pese a lo anterior, el 30 de agosto de 2017, el Secretario Financiero de la entidad demandada, le notifica al representante legal de FENOCO, que debido a que dicha sociedad tiene la concesión de la operación de la línea férrea que atraviesa la jurisdicción del Municipio del Algarrobo y posee una estación en ésta área, es un sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, ante lo cual, al mes siguiente del recibo de ese aviso, se le notificará una liquidación oficial que comprenderá los periodos que se

hubieren causado entre la entrada en vigencia del acuerdo hasta la fecha y en lo sucesivo se le enviará una liquidación oficial mensual correspondiente a cada periodo causado. 1.5. El actor interpuso los recursos de consideración respectivos contra estas liquidaciones oficiales que ahora pretende anular mediante pronunciamiento judicial.

2. La demanda: Sostiene el actor que pretende la nulidad de la Resolución No 302 del 24 de mayo de 2019, que resolvió los recursos de reconsideración presentados en contra de las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2018 y los cupones de correspondientes a los meses de enero a abril de 2019 y conminó al actor al pago de $239.997.480. También pidió la nulidad total de las liquidaciones oficiales No 232, 240, 248, 256, 265 y 274 correspondientes a los periodos anteriormente señalados.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que la sociedad no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio del Algarrobo y no está obligada a pagar las sumas liquidadas oficialmente por ese concepto. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co 47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855)

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4 Funda la petición en los siguientes conceptos de violación: 2.1 El desconocimiento del artículo 338 de la Constitución Política, por considerar

que el municipio no ha contado con estudios sobre costos y beneficios del servicio, y como consecuencia de ello, las tarifas han sido establecidas de manera arbitraria, con el fin de recaudar sumas de dinero exorbitantes. 2.2. El servicio de alumbrado público en el municipio es desproporcionado e irracional, pues el mismo cuesta menos que lo ofrecido por la demandada. 2.3 Hubo violación al procedimiento tributario para expedir las resoluciones demandadas, pues no existió una declaración privada previa, lo que implica que estos actos anteriores se omitieron en el presente caso. 2.4. Mediante el cobro del impuesto del alumbrado público se violó la Ley 1386 de 2010, al contratar con un particular la labor de determinación y proyección de los actos por medio de los cuales se liquida y paga el gravamen. 2.5. Fenoco no cuenta con establecimiento de comercio en Algarrobo, motivo por el cual, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. 2.6. El Acuerdo 10 de 2016 expedido por el Concejo Municipal del Algarrobo y que dio base a que se profirieran los actos demandados, vulnera el principio de legalidad del impuesto de alumbrado público, hechos económicos que nada tiene que ver con ser usuario potencial del servicio.

3. Contestación de la demanda.

El demandado no contestó la demanda, sin embargo si contestó los alegatos de conclusión señalando que no se configuró el fenómeno de la doble tributación y no se incurrió en violación al debido proceso, ya que el actor pudo controvertir la liquidación oficial mediante la interposición del recurso de reconsideración, pues

todas estas actuaciones se desarrollan en agotamiento de las etapas de determinación, liquidación y discusión del impuesto a que se refiere la Resolución No 302 del 24 de mayo de 2019, acto por medio del se resolvieron todos los recursos de reconsideración presentados por FENOCO. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co 47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855)

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5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate en este proceso está centralizado en establecer si la sociedad demandada es sujeto pasivo del impuesto al alumbrado público en el Municipio de Algarrobo, por configurarse los cuatro elementos estructurales de la obligación tributaria, así como también, si establecido que es sujeto pasivo, las sumas canceladas por dicho concepto en los recibos de energía eléctrica, satisfacen la obligación tributaria y en consecuencia la satisfacción de la prestación debida, o si por el contrario, la sociedad demandante no es sujeto pasivo del impuesto, de manera tal, que estaría llamada a solicitar la devolución de los dineros pagados de la manera antes señalada al ente territorial. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su concepto, atendiendo las razones de inconformidad expresadas por las partes. Se empezará por precisar que al haberse acudido al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no al de simple nulidad, lo que se estudiará en la

legalidad de los actos administrativos expedidos por el municipio y no el acuerdo municipal proferido por el consejo del Algarrobo. Señalado el anterior punto, se observa que como fundamentos de violación es el desconocimiento del artículo 338 de la Carta, ya que, según el actor, el municipio no ha contado con estudios sobre costos y beneficios del servicio para establecer las tarifas, motivo por el cual considera que han sido consagradas de manera arbitraria y exhorbitantes. Pues bien, el artículo 338, antes mencionado, en su inciso segundo señala lo siguiente: “(…) La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cubren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos (…)” En el caso particular, es necesario recordar que en lo demandado no se está discutiendo la legalidad del Acuerdo bajo el cual se expidieron los actos demandados según se dijo, sino, lo que está en examen son los actos que se expidieron como consecuencia del Acuerdo No 10 de 2016, de manera qué, el cargo planteado sobre la ausencia de estudios que justifiquen las tarifas cobradas conforme al canon Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co

47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855) 5aCdeE/JADV/JAIME CASTRO BORRERO 6 constitucional no prospera, pues dicho acuerdo se reputa legal hasta tanto no se declare su nulidad, lo que hasta el momento no se ha demostrado y no existe prueba en el expediente que así lo indique. Lo que sí está demostrado, es la existencia del Acuerdo mencionado, ante lo cual, procederemos a estudiarlo con respecto al tema fiscal y más concretamente, frente a la condición de sujeto pasivo del demandante. Es así como tenemos que este Acuerdo número 10 ibídem, señaló en su artículo 8°, quiénes son los sujetos pasivos del tributo en los siguientes términos: “(…) Son sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público el contribuyente o responsable del impuesto, la persona natural o jurídica, sociedad de hecho, pública o privada, de economía mixta y asimiladas como patrimonios autónomos beneficiados directa o indirectamente con el servicio de alumbrado público prestado en la jurisdicción del Municipio de Algarrobo, denominado “hecho generador”, así mismo el propietario y/o arrendatario y/o ocupante y/o usuario del bien inmueble que reciba el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público o de energía eléctrica prestado en el área de la jurisdicción del municipio, también aquellos bienes inmuebles que gocen o no de la prestación del servicio de energía eléctrica, así como todo aquél que utilice cualquier lugar de la jurisdicción del municipio de Algarrobo para poder realizar cualquier

actividad económica y/o de servicios, y en general, quienes utilicen los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural del municipio sobre los cuales recae el servicio (…)” (Negrillas fuera de texto) De la anterior transcripción se destacan tres asuntos que se consideran asociados con la condición de sujeto pasivo del gravamen, como es que la sociedad FENOCO se beneficia tanto directa como indirectamente del servicio de energía eléctrica prestado en el área de jurisdicción del municipio, pues, pese a pasar por un lado del casco urbano la red concesionada, la concesionaria tiene dos puestos o sitios de despacho según figura en el expediente, y desde allí atiende los asuntos propios de su actividad. Desde allí opera la concesionaria, de modo que, necesariamente en la operación goza del servicio de energía eléctrica y como tal, es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. También utiliza el servicio de energía eléctrica y por ello es que le llega el cobro de la misma por parte de ELECTRICARIBE, que a su vez también expresamente se indica el valor a pagar del impuesto de alumbrado público. Siendo así, no cabe duda que el actor es sujeto activo del gravamen, a pesar de lo expresado por el demandante. Ahora, el hecho de que no figure en el certificado de existencia y representación legal que la sociedad no tiene establecimiento de comercio alguno, sólo indica que lo que allí figura no corresponde a la realidad, pues Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co

47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855) 5aCdeE/JADV/JAIME CASTRO BORRERO 7 en el expediente se demostró que la sociedad cuenta con dos bodegas para prestar los servicios a las empresas que quieran transportar las mercancías por la vía férrea concesionada. El certificado de existencia y representación legal no es constitutivo de ninguna situación jurídica, sino, que es un sistema de registro de los bienes con que cuenta el comerciante para realizar su actividad, donde figura la información del comerciante, pero la omisión de un hecho o situación significa no más, que es inoponible a terceros. Establecida la condición de sujeto pasivo del tributo, a continuación, se abordará el hecho generador del impuesto objeto de estudio y es así que se transcribirá el artículo 9, del Acuerdo 10 ibídem, que lo consagra en los siguientes términos: “(...) El hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado público, por lo que la obligación de cancelar el impuesto al servicio público será de todos los contribuyentes que sean beneficiarios directos o indirectos de la prestación del servicio de alumbrado público en toda la jurisdicción del Municipio de Algarrobo (…)” A fin de evitar ser repetitivo, basta decir que el mismo argumento usado para el sujeto pasivo, sirve para concluir que el actor realiza el hecho económico planteado en la norma, al servirse del alumbrado público del municipio. Ahora, el actor cuestiona la manera como se determina la tarifa, lo que a su juicio es exorbitante, sin embargo, al no estar demandado el acuerdo que fijó la tarifa, sino, el

acto por medio del cual se aplicó la misma, no habrá pronunciamiento sobre la legalidad de la misma, sino, en establecer su existencia de acuerdo con la ley. Para avocar lo anterior, se mirará el artículo 22 del Acuerdo 10 ibídem, que prescribe lo siguiente: “Instalación u operación de vías férreas: quien ejerza la actividad o preste los servicios ferroviarios, la instalación o el paso de líneas férreas o ejerza otra actividad similar, en jurisdicción del Municipio de Algarrobo y/o que utilicen cualquier parte de la jurisdicción del Municipio de Algarrobo para poder desarrollar esta actividad económica o de servicios, estará obligado a pagar una tarifa mensual equivalente a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)” No cabe duda entonces que los elementos esenciales del tributo, como son, sujetos, hecho generador y tarifa (la base gravable está subsumida en el hecho generador y tarifa como alícuota que es del tributo, pues la tarifa es equivalente a unos valores indeterminados, pero determinables) se configuran en cabeza del actor, motivo por el Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co 47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855) 5aCdeE/JADV/JAIME CASTRO BORRERO 8 cual, no se puede acompañar al actor en este cargo planteado como fundamento de su demanda. Visto lo anterior, se procederá a estudiar el otro concepto de violación y es el

relacionado con la posible violación al procedimiento tributario, pues alega el actor, que la resolución oficial se expidió sin mediar declaración privada previa, pues los actos anteriores se omitieron en el presente caso. Así mismo, plantea que los actos oficiales de cobro del impuesto de alumbrado público se expidieron en abierta violación de la Ley 1386 de 2010, al contratar con un particular la labor de determinación y proyección de los actos por medio de los cuales se liquida y paga el impuesto. Se abordarán ambos conceptos de violación a la vez, en la medida que, están relacionados con la expedición del acto demandado, frente a la competencia del funcionario que lo expidió y el procedimiento que se siguió. En el expediente figura que el 30 de agosto de 2017, el Secretario Financiero del Municipio de Algarrobo, (funcionario público que labora con el municipio) le avisa al representante legal de FENOCO, que en atención a que la sociedad tiene la concesión de la operación de la línea férrea que atraviesa la jurisdicción del Municipio de Algarrobo y posee una estación en esa área, es un sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, motivo por el cual, al mes siguiente del recibo se le notificará una liquidación oficial que comprenderá los periodos que se hubieren causado entre la entrada en vigencia del acuerdo 10 ibídem hasta la fecha, y en lo sucesivo, le enviará una liquidación oficial mensual correspondiente a cada periodo causado. Si se revisa y se coteja esta comunicación enviada frente a los elementos de deben contener los pasos previos a la expedición del acto oficial establecidos en el

procedimiento tributario (Libro V del Estatuto Tributario), se encuentra que fue suscrito por funcionario competente, pues el aviso lo suscribe un secretario del despacho y como tal, funcionario público que labora en la alcaldía municipal. Ahora, de su texto se observa que allí se le explica porqué motivo se le envía el aviso (porque FENOCO tiene la concesión de la operación de la línea férrea que atraviesa la jurisdicción del municipio); también se le otorga un plazo para en el cual le notificarán una decisión, sobre qué tema y por qué concepto, de manera tal, que ese espacio de tiempo es una oportunidad que tuvo el actor para ejercer su derecho de Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co 47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855) 5aCdeE/JADV/JAIME CASTRO BORRERO 9 defensa, como en efecto ocurrió, pues FENOCO interpuso el recurso de reconsideración contra cada una de las liquidaciones que de antemano fueron avisadas, expresando como concepto de violación de los actos, los mismos que ahora viene a plantear en la demanda. De acuerdo con lo anterior, y en aplicación del principio de que lo sustancial prevalece sobre lo formal, se entiende que el derecho de defensa y la posibilidad de conocer los motivos de la expedición del acto y el haber tenido la oportunidad de controvertir los actos, son motivos suficientes para señalar que el debido proceso fue atendido por el demandado. El acto final, como fue la liquidación oficial fue expedida

por funcionario competente y previo a su expedición, al actor le fueron expuestas las razones por las cuales se iba a expedir ese acto final. Un aspecto que merece destacarse en este tipo de impuestos, con tarifas referenciadas con valores indeterminados pero determinables, como ocurre en el presente caso, donde no figuran las bases porque la misma está subsumida en la tarifa, no se presenta ausencia de base gravable, pues la tarifa como ocurre en el presente caso, al ser equivalente a veinte salarios mínimos legales vigentes, no requiere para la determinación del impuesto una base gravable sobre cual aplicar la tarifa, en virtud del Acuerdo 10 ibídem, como según se estudió en letras anteriores. Fundamentado en las anteriores razones, se debe indicar que no hubo violación al debido proceso con la expedición de los actos administrativos demandados. Ahora, el demandado siempre ha expresado que la obligación pretendida fue objeto de pago y que ésta se satisfizo por los mismos periodos, de la mano con el pago de los servicios de energía eléctrica que le ha venido pagando la demandante a Electricaribe y así figura en el expediente. De no tener en cuenta estos pagos que se han realizado y ordenar el pago de las sumas pretendidas por el actor, se estaría configurando un enriquecimiento sin causa, pues no existirían motivos para ordenar la satisfacción de estos valores pretendidos por la entidad territorial. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada, considera que son fundados los motivos de la sociedad demandante para solicitar la nulidad de la Resolución No 302 del 24 de mayo de 2019, así como también las liquidaciones oficiales No 232, 240, 248, 246, 265 y 274 por valor de $239.997.480 de 2019 por haberse demostrado el

pago efectivo de la obligación, dado que, los valores pretendidos fueron cancelados junto al pago del servicio de energía eléctrica en el recibo que para el efecto expide Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co 47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855)

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10 Electricaribe, por los mismos valores y periodos, mediante suma que ascendió a los $1.728.370.oo En relación con su condición de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, está demostrado que se configura, pues se tipifican los elementos esenciales del gravamen, como son, sujetos, hecho generador, base gravable (esta subsumida en el hecho generador y la tarifa) y la respectiva tarifa. En consecuencia, el Ministerio Público solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado acoger los argumentos y conceder las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros, Atentamente,

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 www.procuraduria.gov.co 47001 – 23 – 33000 – 2019 – 00547 – 01(25.855)

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