PGN - OBLIGACIONES CONTRACTUALES - Por parte del interventor

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Muerte de obrero de firma contratista RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOPor daños antijurídicos causados por acción u omisión/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos estructuradores/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la teoría de la responsabilidad subjetiva/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Se impone el conocido como la falla del servicio/RESPONSABILIDAD OBJETIVACorresponde al daño especial El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño.

A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el

H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. EJECUCION DE OBRAS PÚBLICAS-Régimen aplicable según jurisprudencia del Consejo de Estado OBLIGACIONES CONTRACTUALES-Por parte del interventor Con base en las pruebas relacionadas es notoria la existencia de una obligación por parte del interventor, quien al evidenciar la inexistencia del uso de los elementos mínimos de seguridad por parte de la víctima, debió tomar medidas al respecto, pues como bien logra evidenciarse a () del cuaderno de los llamados en garantía, al occiso le hicieron entrega de una dotación, no obstante, la misma no cumplía los parámetros mínimos de seguridad, teniendo en cuenta que para la labor que se le encomendó debía tener además de un arnés, una serie de elementos preventivos que evitaran el

suceso acaecido, tales como "Estrobos y amortiguadores para detención de caídas, estrobos para posicionamiento, líneas de vida auto retráctiles, mosquetones, dispositivos anticaídas deslizables, conectores de anclaje, entre otros", asi las cosas es evidente que al maestro no lo dotaron de los elementos mínimos de seguridad para ejecutar la labor que le fue encargada y en ese sentido es responsable el interventor, por el incumplimiento de sus obligaciones frente al contrato pues dentro de sus funciones se encontraba el verificar el cumplimiento de las normas de seguridad por parte del contratista. Lo anterior encuentra respaldo, en lo establecido por el legislador quien precisó la responsabilidad del interventor al señalar: En este orden de ideas, no cabe duda sobre la obligación legal incumplida por el interventor, la cual sin duda alguna contribuyó a la provocación de los hechos antijurídicos deprecados por los demandantes. OBLIGACIONES DE EMPLEADORES-Para trabajos en altura ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL-Para trabajo en altura RESPONSABILIDAD COMPARTIDA-Entre el interventor, supervisor y contratista/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-En el presente caso se tipifica/HECHO GENERADOR DEL DAÑO-Surgió de la conducta de los demandados y la responsabilidad deberá ser atribuida a los mismos Si bien es cierto, al occiso lo dotaron con los elementos de protección personal para trabajar en las alturas, no se contempla en el expediente prueba alguna mediante la cual se logre acreditar la entrega de los requerimientos mínimos para medidas de protección contra caídas, establecidas en el artículo 12 de la Resolución mencionada

con anterioridad, pues tan solo lo dotaron de un arnés, sin prever los riesgos que corría la víctima al no tener los elementos mínimos de seguridad previstos en la norma y que por obligación al señor … le correspondía entregar en calidad de contratista de la 2 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 obra, responsabilidad compartida con el interventor, quién al avizorar dicho incumplimiento legal por parte del contratista debió tomar medidas tendientes a prevenir los hechos materia de la presente acción. De conformidad con lo anterior era evidente la previsibilidad de colapso que tenía el puente, pues en diferentes ocasiones tanto el contratista como el interventor, entre otros, advirtieron a la Administración (Departamento) acerca del mal estado en que se encontraba la estructura del puente, lo que demuestra el pleno conocimiento que tenían del evento y de su evidencia que sucediera, pudiendo incluso evitarlo, razón por la cual deberán responder patrimonialmente por los perjuicios causados a la familia de …; por esta razón esta Delegada comparte lo concluido por el a quo. Esta Delegada comparte la tesis expuesta de tiempo atrás por el Honorable Consejo de Estado, donde tiene decantado que en los casos donde el daño antijurídico originado en la acción u omisión de un tercero contratista en desarrollo de una obra pública, se ve comprometida la responsabilidad de la administración, por cuanto se estima que la misma administración es la que ejecuta directamente la obra, así como también, que la administración es siempre la dueña o titular de la misma, la realización

de la obra obedece siempre a razones del servicio e interés social y finalmente a que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, es decir, exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a los terceros, toda vez que la administración debe responder si el servicio no funcionó, o funcionó de manera defectuosa. Al respecto se ha dicho: De lo anterior, se desprende que el Departamento del Tolima no puede pretender la exoneración de la responsabilidad extracontractual frente a la parte actora, puesto que esta entidad no solo era la propietaria de la obra que se ejecutaba, sino que a través del supervisor y el interventor tenían la obligación de vigilar que ella se realizara sin la ocurrencia de ningún siniestro; por manera que las omisiones en que ellos incurrieron eran vinculantes para el Departamento. El incumplimiento de las obligaciones del supervisor, del interventor y del contratista, según el contenido de las trascritas en párrafos anteriores, constituyen la base fundamental para cimentar la responsabilidad en el Departamento y de las personas antes mencionadas por la muerte del señor…, pues las omisiones de cada una de ellas contribuyeron eficientemente para que se produjera el resultado nefasto por el que fueron vinculados al proceso. Basta con mirar que la falta de diligencia y cuidado como cumplieron las obligaciones contractuales, especialmente en la implementación de medidas de seguridad para el personal que laboraba en la obra, para concluir que en ellos descansa la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados. Teniendo en cuenta lo anterior y en virtud de que el hecho generador del daño y éste

surgió de la conducta de los demandados, la responsabilidad deberá ser atribuida a los mismos y se deberá condenar al resarcimiento de los perjuicios en la proporción que estimó la sentencia, que no solo compartimos sino que pedimos se ratifique en la resolución de este recurso; esto es, el Departamento pagara a los demandantes la totalidad de las sumas reconocidas… 3 730012331000201100064 01 (54943)

5aCdeE/IJJ/CHP

IUS-2016-43384

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 9 de Febrero de 2016

Doctor

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 16-10

Acción: Reparación Directa Radicado: 730012331000201100064 01 (54943)

Actor: Boris Orjuela Vásquez y otros

Demandado: Departamento del Tolima.

Honorable Señor Consejero: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, los señores José Eudoro Gordillo, Carmen Orjuela

Vásquez, Francy, Diego, Carmen Julieth, Ferney, Elizabeth Gordillo Orjuela, Luis Humberto, Blanca Yasmin y Boris Orjuela Vásquez, solicitaron al Tribunal Administrativo del Tolima que se declarara la responsabilidad administrativa del Departamento del Tolima, por los 4 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 perjuicios materiales e inmateriales ocasionados con el deceso del señor José Eudoro Gordillo Orjuela el 14 de junio de 2009, quien desde el 28 de abril fue contratado por la firma ICAGEL LTDA, con sede en la ciudad de Ibagué de propiedad del Ingeniero Eduardo Garzón Alarcón, para que laborara en la reconstrucción del Puente “Francisco Peñaloza”, el cual de repente colapso viniéndose al rio Magdalena y como el señor Gordillo Orjuela se encontraba pintando la estructura metálica, sin los elementos de seguridad adecuados al caer al rio, fue arrastrado por la corriente produciéndose su ahogamiento por inmersión en agua dulce, daños antijurídicos que los demandantes pretenden su resarcimiento. Contestación El Departamento del Tolima. Se opuso a las pretensiones propuestas, por considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho argumentando carecer de legitimidad en la causa por pasiva, pues no es clara la existencia de una responsabilidad de la administración Departamental por acción u omisión en que hubiere incurrido. Lo anterior por cuanto, el mismo apoderado de la actora señaló que el occiso se encontraba laborando sin las más mínimas medidas de

seguridad y que la falta de esos elementos de seguridad hizo que fuera arrastrado por las aguas del rio Magdalena. Que el contratista y el interventor son responsables, pues era un día festivo que debió ser autorizado por ellos para trabajar pero bajo su supervigilancia, y que la caída del puente se produjo por la caída de los muros los cuales fueron derribados por otros obreros causando el rompimiento de los cables del puente. 5 730012331000201100064 01 (54943)

5aCdeE/IJJ/CHP

IUS-2016-43384 Compañía de Seguros Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza. Que los perjuicios morales y materiales reclamados por los demandantes no son objeto de cobertura por parte de las aseguradoras tal como está establecido en la cláusula primera del contrato de seguros por tanto se hace inexigible dicho seguro. Y que los demandantes tampoco prueban la cuantía del siniestro, especialmente los perjuicios de carácter patrimonial en su modalidad de daño emergente único concepto indemnizable. Carlos Javier Callejas Camacho. ( interventor). Que la entidad llamante no ha establecido ningún tipo de falla o responsabilidad por parte de la interventoría, pues el mismo dio por cumplida a cabalidad la labor realizada en desarrollo del contrato de interventoría suscrito por las partes, siendo evidente que tanto el llamamiento en garantía como las peticiones hechas por el Departamento carecen de fundamento de hecho y de derecho. Que no se encuentran demostrados los elementos para imputarle responsabilidad por los daños deprecados. Eduardo Garzón Alarcón. (contratista) Contestó la demanda en forma extemporánea, oponiéndose a la

prosperidad de las pretensiones. Sentencia Mediante decisión del 20 de Mayo de 2015 el Tribunal Administrativo Tolima – accedió al reconocimiento y pago de las pretensiones de la 6 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 demanda teniendo como presupuesto las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) Así las cosas la Sala procederá a dilucidar sí en el caso objeto de análisis se configuran los elementos que estructuran la falla en el servicio como son la conducta anormal de la administración, el daño y el nexo causal entre éste y aquella. En cuanto al primer elemento, se advierte que no se probó en el plenario el haber adoptado medida alguna para salvaguardar a los trabajadores, así como tampoco se encuentra evidenciado el haber realizado capacitaciones sobre los riesgos que corrían los trabajadores en el lugar de los hechos, entre otros, pues únicamente reposa en el expediente el “ Programa de Salud Ocupacional” en el cual tan solo se hace mención a que los trabajadores debían usar y mantener adecuadamente los dispositivos para control de riesgos y equipos de protección personal, lo cual no quiere decir que en la práctica lo hubiesen impuesto o hubiesen supervisado las labores de los trabajadores adecuadamente, pues como se mencionó previamente, no hay elemento material probatorio del cual se pueda inferir dicha afirmación. Así mismo, tan solo logró acreditarse la entrega de un arnés al señor José Gordillo como elemento de dotación a sabiendas que para la época de los hechos se encontraba vigente la resolución

No 36 73 del 2008, la cual daba cuenta de los elementos mínimos que el empleador estaba obligado a entregar al trabajador, como medidas de prevención, tales como la red de seguridad para la detención de caídas, los puntos de anclaje fijo, mecanismo de anclaje. De esta manera, está acreditado el actuar irregular del contratista y por ende de la administración, consistente en la implementación de implementar medidas de seguridad tendientes a evitar el peligro generado a sus trabajadores por no capacitarlos para evitar el riesgo, así como tampoco dotarlos de los derechos mínimos para la prevención de caídas, ni supervisar en debida forma sus labores para que no fueran ejecutadas poniendo en peligro sus vidas. Igualmente se encuentra acreditada la responsabilidad del interventor, siendo evidente que incumplió con sus obligaciones de inspección y verificación del cumplimiento de las normas de seguridad por parte del contratista, no obstante para esta Corporación, su responsabilidad se encuentra reducida, pues de acuerdo a lo mencionado previamente en esta providencia, los hechos materia de la presente acaecieron un día festivo, no 7 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 acreditándose que el interventor tenía conocimiento respecto a los trabajos ordenados por el contratista y realizados por el señor Gordillo Orjuela en este día. En cuanto al daño, está debidamente demostrada tanto la muerte del señor José Eudoro Gordillo, así como la relación de parentesco entre la víctima y cada uno de los demandantes, quienes en consecuencia demostraron resultar perjudicados

tanto moral como económicamente con la muerte de su familiar. Considera la Sala, sin duda alguna, que el hecho dañoso resulta imputable a la demandada por cuanto si ésta por conducto del supervisor, su contratista o el interventor de la obra hubieran actuado con la diligencia y cuidado que les competía, adoptando las medidas y supervisión necesarias el resultado fatal de la muerte Humberto Díaz Bastidas no se habría producido. No se estructuró la culpa exclusiva de la víctima en el sub examine, al acreditarse que fue el actuar negligente de la administración la causa eficiente del daño, al observarse que el supervisor incumplió con su deber legal de vigilancia y control de la obra en la que acaecieron los hechos, así mismo, lo hicieron tanto el interventor como el contratista de acuerdo con lo expuesto previamente, por lo tanto, esta Corporación accederá a las súplicas de la demanda. Concluye esta Sala, que cuando en la ejecución de una obra pública realizada por uno de los contratistas de la administración, se produce un daño a uno de los empleados que laboran en la obra, la responsabilidad estatal no se extigue y por lo tanto deberá resarcir los daños que se produzcan por la falla en el servicio, con quien realizaba la obra y con quien la supervisaba, en este caso, de acuerdo al análisis del caso concreto es loable afirmar que existió un grado más alto de responsabilidad del contratista que del interventor, razón por la cual, si bien esta Sala declarará administrativamente responsable tanto al Departamento del Tolima, como al contratista y al interventor, se condenará patrimonialmente en un cien por ciento al Departamento del Tolima, quien podrá

repetir contra el contratista Eduardo Garzón Alarcón en un cuarenta por ciento y contra el interventor en un treinta por ciento del total de la condena. La Sala hace un llamado enérgico al Dpto del Tolima para que ajuste sus procedimientos internos de tal manera que no vuelva a permitirse la aprobación de una póliza que no se ajusta al orden jurídico, lo que genera como en el presente caso, la imposibilidad de beneficiarse de la misma cuando acaece el riesgo presuntamente cubierto. En razón a lo anterior, considera ésta Corporación que el seguro no se extiende a cubrir los hechos y pretensiones de la demanda y menos de la entidad llamante en garantía, en consecuencia se 8 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 hace inexigible el mismo al ser excluidos tácitamente del contrato suscrito con la entidad accionada. Condenar a los señores Eduardo Garzón Alarcón y Carlos Javier Callejas Camacho a pagar en favor del Departamento del Tolima en un cuarenta por ciento (40%) y treinta por ciento (30) respectivamente del total de las condenas impuestas a esta Entidad territorial derivadas de la presente providencia de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva (…)”

APELACIÓN

Del Departamento del Tolima. Con el material probatorio allegado al expediente, considera que no se reúnen los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, pues no existe nexo o centro de imputación, que vincule al Departamento con los hechos, porque jamás intervino para nada. Que si los que intervinieron en la ejecución del contrato fueron el

contratista y el interventor, deben ser ellos los que responden por las consecuencias de la muerte del señor Eudoro Gordillo Orjuela, pues esta se produjo por la falta de diligencia de quienes tenían a su cargo la ejecución del contrato de obra. Si bien es cierto el Departamento del Tolima contaba con supervisores en dichos contratos, no lo es menos que la labor de supervisión implicaba visitas programadas para la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin que ello permita en modo alguno inferir que dicha vigilancia y seguimiento deba realizarse con un 100% de dedicación sobre la obra. Labor que si le corresponde a la interventoría. Que para el efecto, la Entidad programa visitas en días determinados y verifica el cumplimiento de las obligaciones sobre informes al momento de aprobar pagos, y como el hecho ocurrió un día festivo, es evidente 9 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 que la Entidad en esa fecha y hora no tuvo bajo su control los hechos, por lo que no debe responder. Por lo anterior solicita la revocatoria de la sentencia, previa verificación del acervo probatorio obrante dentro del expediente

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿El fallecimiento del señor José Eudoro Gordillo Orjuela es atribuible al Departamento del Tolima y/o a la entidad Contratista e interventor?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del 10 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo

creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido 1 Al respecto de este tema pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tales como: Sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 10627; Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10654; Sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 12378; Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14787; Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente, 13251; Sentencia del 23 de Octubre de 2003. 11 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben

soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. Sobre el particular el Consejo de Estado4 ha señalado lo siguiente “(…) Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas. La

Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2007, sostuvo que la calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños 2 Pueden tenerse como referencia las siguientes sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia del 8 de febrero de 1999, expediente 10731; Sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136; Sentencia del 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 3 En consideración de la aplicación del tema se relacionan las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de abril de 2001, expediente 12179; Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15571; Sentencia del 28 de junio de 2006, expediente 1995-00196. 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - SECCION TERCERAConsejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR - Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) - Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03728-01(16689) 12 730012331000201100064 01 (54943) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-43384 que se deriven de la misma, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ésta. En el primer caso, cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño originado en ésta, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse en desarrollo de la tesis de la falla del servicio prestado. En la misma

sentencia se sostuvo que aunque en la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de las mismas se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. el trabajador que se vincula a dicha actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar lesionarse. Bajo ésta orientación frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, originados en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, el asunto deberá gobernarse bajo el régimen de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La construcción de obras que requiera como ésta la remoción de tierra, origina un riesgo de naturaleza anormal y, el trabajador que ejerce dicha actividad, participa en la creación del riesgo que ella supone. En este sentido, deberá acreditarse que a pesar de extremar los deberes de cuidado, el evento dañoso ocurrió por una falla del servicio. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 8 de noviembre de 2007, exp. 1596, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.(…) Caso concreto Los hechos de la demanda fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) El día lunes 14 de junio del año 2010, a las 10.40 am., el señor José

Eudoro Gordillo Orjuela, se encontraba desempeñando labores propias como obrero en la reconstrucción del puente “Francisco Peñaloza”, específicamente en el área de p