PGN - OCUPACION DE INMUEBLE - Reparación directa contra en el municipio de medellín.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO OCUPACION DE INMUEBLE-Reparación directa contra en el municipio de Medellín. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Fundamento constitucional. Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos“ a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable,

como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” EL DAÑO-Lesión o detrimento cuya reparación se reclama El daño es considerado el elemento principal sobre el cual gira la Responsabilidad civil en Colombia, pues su fundamento es la reparación de aquel y el límite a la reparación es el mismo daño, pues no se puede reparar ni más ni menos de su real entidadPrincipio de Reparación Integral. El daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien, o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. Ahora bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico. No obstante, la jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir,

que el daño carece de causales de justificación” RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por vulneración del derecho de dominio. Ocupación permanente de hecho /RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADODeber del interesado de demostrar la ocupación de hecho por la administración o PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 particulares autorizados por la misma/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOPerjuicios derivados de la afectación de la propiedad privada. En estos casos, la Corporación ha señalado que la parte actora debe demostrar que una parte o la totalidad del bien inmueble que posee fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella. Se trata de una responsabilidad fundada en el daño antijurídico o lesión al derecho de dominio en sentido amplio, protegido por el artículo 58 constitucional que deberá ser reparado integralmente. Comprende, entonces, tanto los perjuicios derivados de la afectación a los derechos e intereses legítimos como los causados a su ejercicio. Es decir, al menoscabo de la posesión o tenencia sobre el predio. Imputable a la entidad pública que ocupó o dispuso la ocupación

sin adelantar la enajenación de los derechos e intereses y en todo caso la indemnización plena y previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad fundada en la lesión del derecho de dominio en sentido amplio, consultar sentencia de 28 de junio de 1994, Exp. 6806, CP. Carlos Betancur Jaramillo.

CONCEPTO No. 073 /2020

Bogotá, D.C. 14 de julio de 2020

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 05001233100020100037901 (65530)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Poblado Country Club S.A.

DEMANDADO: Nación – Municipio de Medellín.

Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida // Existe ocupación de la franja por parte del MUNICIPIO DE MEDELLIN //Se configuró al daño antijurídico atribuible a la parte demandada // La administración es responsable de la ocupación indebida sobre el predio de la parte demandante// Debe reconocerse los perjuicios reclamos por el POBLADO COUNTRY CLUB // Se propone un trámite

incidental para determinar con precisión la totalidad del aérea ocupada de manera ilegal y el valor de la misma. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. La sociedad POBLADO COUNTRY CLUB S.A. interpuso demanda en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN en ejercicio de la acción de reparación directa con el fin de que sea declare que el municipio es administrativamente responsable de los perjuicios causados a la sociedad POBLADO COUNTRY CLUB S.A. como consecuencia de la ocupación permanente e ilegal de un inmueble de su propiedad. Como consecuencia de lo anterior se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN a pagar: 3 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 - La totalidad de los perjuicios ocasionados, los cuales a la fecha de presentación de la demanda, ascienden a la suma de $1.664.238.000. - La totalidad de los perjuicios que resultaren demostrados en el proceso, así sean

superiores a los inicialmente estimados, incluyendo los que se causen entre el momento de la presentación de la demanda y el momento en que se expida la sentencia. - Al reconocimiento del lucro cesante ocasionado por la pérdida del inmueble ocupado, el cual se calculará aplicando la tasa de interés bancario corriente vigente entre el momento de la ocupación del terreno (febrero de 2008) y el momento del fallo, pretensión que se estima en la suma de $671.566.262.oo. Que las sumas objeto de la condena sean debidamente actualizadas, teniendo en cuenta la variación del índice de precios de la propiedad raíz estimado por la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia o en subsidio con base en la variación del IPC. Que la condena sea tasada en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del fallo, para evitar de esta manera la pérdida de poder adquisitivo que ocurre entre el momento en que se dicta el fallo de primera instancia y el momento en el que se produce el fallo de segunda instancia. Que se ordene al MUNICIPIO DE MEDELLIN dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Que se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Quinta Mixta declaró no probada la objeción por error grave formulada por el municipio de Medellín en contra del dictamen pericial 4 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 elaborado por el ingeniero civil Rafael Estrada Londoño, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, por cuanto no se demostró que las franjas de terreno que se destinaron a la construcción de la doble calzada de la vía las Palmas, no hacían parte de las áreas destinadas al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas derivadas de la licencia de construcción No. 1238 de 1992, para lo cual se basó los siguientes hechos probados: Que de conformidad con el Convenio lnteradministrativo No. 4800002223 del 27 de junio del 2007, el municipio de Medellín se comprometió entre otros, a la cesión del tramo de la vía municipal comprendido entre el sitio Country Club y Chuscalito, mientras que el Departamento de Antioquia se obligó a realizar la gestión inherente con el Concesionario para incluir dentro del contrato de concesión el tramo de la vía objeto del convenio. Además, según el Acta de Modificación Bilateral No. 10 al Contrato de Concesión 97-CO20-181 del 14 de diciembre del 2007, suscrita entre el Departamento de Antioquia y la sociedad Concesión Túnel Aburrá - Oriente S.A., el Municipio construyó la doble calzada a las Palmas entre la glorieta de San Diego y el Country Club Ejecutivos, mientras que el Departamento de Antioquia construyó la doble calzada a 'as Palmas entre Chuscalito y el alto de las

Palmas. Que en virtud de dicho convenio el 6 de febrero de 2008, el Municipio le entregó a la Concesión Túnel Aburrá Oriente, dos fajas de terreno que hacían parte del predio de propiedad del POBLADO COUNTRY CLUB, por cuanto las mismas eran objeto de obligaciones urbanísticas con fundamento en la Licencia de Construcción 1238 del 7 de octubre de 1992 y para esa fecha, el Club no había formalizado la cesión obligada de las fajas. Que en ese orden, es claro que en lo que atañe a la construcción de la doble calzada de la vía Las Palmas, puntualmente, el tramo denominado Country Club - Chuscalito, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN fungió como cofinanciador de la construcción de la doble calzada, y fue quien le cedió al Departamento de Antioquia las fajas de terreno necesarias para proyectar el citado tramo de la vía, con lo cual se acredita que el Municipio participó 5 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 directamente en los hechos que dieron lugar a la supuesta ocupación alegada por la parte actora. Que en el año 1986 el POBLADO COUNTRY CLUB inició los trámites ante la Oficina de

Planeación Metropolitana del Municipio de Medellín, para la construcción de las instalaciones del Club, por lo que desde esa fecha esa dependencia le señaló cuáles eran las vías obligadas para la ejecución de dicho proyecto, lo que fue reiterado en Oficio No. 2082-2M03918 del 24 de abril de 1992, en el que se le señaló que debía conservar un retiro de 30 metros a lado y lado del eje actual de la vía Las Palmas. Que de conformidad con la Licencia de Construcción No. 1238 del 7 de octubre de 1992, el Club debía conservar los siguientes retrocesos: 8.00 metros para la vía Las Palmas, 16.00 metros para zonas verdes y 10.00 metros para el antejardín. Posteriormente, en Oficio del 7 de abril de 1994, Planeación Metropolitana señaló que para la construcción de la sede del Club, debía conservarse un retiro de 25,00 metros, de los cuales los primeros 15.00 metros se tratarían como públicos y los 10,00 metros restantes como privados pero libres de cualquier tipo de construcción. Que mediante oficio del 21 de marzo de 1997, el Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín, dio su visto bueno para la cesión de las fajas que el POBLADO COUNTRY CLUB debía realizarle al Municipio por concepto de vías de conformidad con las obligaciones establecidas en la Licencia de 1238 de 1993. Que por lo anterior, EL CLUB mediante escritura pública No. 426 del 6 de febrero de 1998, transfirió a título de cesión gratuita e irrevocable, en favor del MUNICIPIO DE MEDELLÍN

con destino a vía pública para la Diagonal 28, el derecho de dominio y la posesión material, que la sociedad tenía sobre un lote de terreno de forma triangular con un área de 1645 metros cuadrados. Que en la cláusula 6ª de dicha escritura se señaló que el lote que le quedó a la sociedad actora luego de ceder la franja de terreno al Municipio, lindaba por el este con otro lote que 6 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 estaba pendiente por ceder al Municipio, de donde se infiere que en efecto, aunque EL CLUB cedió una porción de terreno, todavía quedaba pendiente por ceder otra franja. Que en esas condiciones se puede señalar que el hecho de que la Oficina de Planeación Metropolitana diera su visto bueno sobre el área que el Club cedería al Municipio, lo cual fue antes de la suscripción de la mencionada escritura, la demandante daba cumplimiento a sus obligaciones urbanísticas. Sin embargo, el visto bueno de dicha dependencia, bien pudo obedecer a una omisión, como lo señaló el señor Rodrigo Alberto Correa Palacio en su declaración, según el cual, se cometió una omisión al no exigir la cesión completa de la faja a la vía Las Palmas, y además manifestó que el único tramo que fue adecuado por EL

CLUB, fue el correspondiente a la Diagonal 28, “pero las áreas de cesión no se limitan a los tramos adecuados”' Que además, de conformidad con el testimonio del topógrafo John Jairo Zapata y los documentos aportados por él, en su declaración, se infiere que, cuando se otorgó la escritura 426 del 6 de febrero de 1998, existía una inconsistencia en la inscripción catastral del predio de propiedad del POBLADO COUNTRY CLUB S.A., concretamente en relación al área, toda vez que el área real del lote era menor a la que figuraba en la ficha de catastro, pues en este aparecía un área de 44.012,51 metros cuadrados, cuando en realidad la cabida era de 42.424,73. Es decir, que para la fecha en que la sociedad demandante realizó la cesión gratuita del lote a favor del Municipio de Medellín, ni siquiera había claridad sobre la cabida real del lote. Que en ese orden de ideas, no está plenamente demostrado, con las pruebas que obran en el proceso, que con la cesión que la parte actora le hizo al Municipio, a través de la Escritura Pública No. 426 de 1998, se agotó el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas, pues los medios de prueba apuntan a que existía una fracción de terreno pendiente por ceder. Respecto a lo afirmado por la parte demandante, en relación a que el acto administrativo perdió fuerza obligatoria, pues el MUNICIPIO solo manifestó que EL CLUB tenía pendiente una obligación por ceder, 10 años después de que se suscribió la escritura pública No. 426

7 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 de 2008, manifiesta el Tribunal que dicho argumento no es de recibo, toda vez que la obligación de ceder las vías de retiro proviene de la ley y no de un acto administrativo, pues la ley de Reforma Urbana, Ley 9º de 1989 en su at. 5º, el cual fue modificado por el art. 117 de la ley 388 de 1997 establece: “ARTICULO 117. INCORPORACION DE AREAS PÚBLICAS. Adiciónase el artículo 5º de la Ley 9º de 1989, con el siguiente parágrafo: "PARAGRAFO. El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo." En ese orden el hecho de que la cesión no se haya perfeccionado a través de la formalidad de la escritura pública, dicha situación no tiene la virtualidad de modificar la naturaleza de las

franjas de terreno que debían destinarse al cumplimiento de las obligaciones urbanísticas. Para lo cual trajo a colación una decisión del Consejo de Estado del 30 de septiembre de 1999, en un caso en el que un municipio omitió formalizar la cesión de las fajas de terreno que una constructora debía cederle: “Lo que se vislumbra en el presente caso, es la omisión de la administración municipal en perfeccionar la cesión obligatoria a través de la respectiva escritura pública debidamente registrada, omisión que permitió a la Urbanizadora desconocer la delimitación que ella misma había realizado sobre los planos que fueron aprobados. “El hecho de que no se hubiera perfeccionado tal cesión, no implica que el área de terreno que fue identificada como la correspondiente a zona de uso público ya no lo sea, pues tal cesión deriva, hoy en día, por ministerio de la ley -9 de 1989 - Ley de Reforma Urbana” 8 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 Por último, el Tribunal se refirió a la Objección por error grave, formulada por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, al dictamen elaborado por el ing. Rafael Estrada Londoño, para lo cual señala que uno de los fines de dicho dictamen, era determinar el valor de las franjas de

terreno supuestamente ocupadas por el Municipio. En dicho dictamen se concluyó que el área de dichas franjas, con fundamento en el método comparativo de mercado, tenía un valor de $2.3647.426.000., por lo que tanto el MUNICIPIO DE MEDELLÍN como la parte DEMANDANTE, solicitaron aclaración del mismo, las cuales fueron resueltas en forma oportuna. Sin embargo el MUNICIPIO DE MEDELLIN objetó el dictamen por error grave, argumentando que: i) el dictamen carece de sustento probatorio, ii) que el perito no tuvo en cuenta la clasificación de los usos del suelo, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo O48 de 2014 expedido por el Concejo de Medellín y iii) que el dictamen desconoció el método de mercado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución 620 de 2008 del IGAC, toda vez que los inmuebles que se usaron como punto de referencia para desarrollar el método comparativo de mercado, tenían características muy diferentes a las del inmueble objeto del dictamen. Para lo cual señala el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad de la experticia como medio probatorio es la de verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y conforme con el numeral 5º del canon 238 ibídem, las partes de un proceso judicial podrán hacer manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del numeral 4º del mismo artículo. Que en atención a lo dispuesto en los numerales 4º y 5º del artículo 238 del mismo estatuto,

para que se configure el error grave en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla o desacierto que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas. 9 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 Al respecto, señala el Tribunal que al respecto el Consejo de Estado ha considerado que “El error grave, al cual se refiere la norma, según lo ha indicado la jurisprudencia, es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado"1 (negrilla intencional de la Sala). Sin embargo, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, también ha señalado que para que se configure el error grave, debe demostrarse que la experticia contiene “fundamentos errados de tal gravedad que imponen como consecuencia forzosa la repetición de la diligencia con la intervención de otros peritos"2, toda vez que se alteraron las cualidades propias del objeto de la experticia o sus atributos, por otras que no tiene, o se

tomó como objeto de la observación y de análisis algo totalmente distinto de lo que es materia del dictamen. Es decir, la objeción debe presentarse respecto al objeto del dictamen y no sobre las conclusiones a las que llega, ya que el juez no está atado a estas, al fallar el asunto. De igual forma, ha señalado el Consejo de Estado, que “no se deben confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave en un dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación del mismo”3. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el dictamen elaborado por el ingeniero Rafael Estrada Londoño se ciñó a responder los interrogantes planteados por la parte demandante al solicitar la prueba y aunque pudiere adolecer de falencias probatorias en su fundamentación, ello no es razón suficiente para que se configure la objeción por error grave, por lo que se negará la solicitud formulada por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN en ese sentido. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Radicado No. 2500O-23-26-000-1994-00494-01(15476 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2017, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente No. 44.657 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente No.19.981 10 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 1.3 Argumentos de la apelación El apoderado de la parte accionante sustentó recurso de apelación, solicitando al AdQuem revocar la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 1º de Octubre de 2019 y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, y para lo cual se sustenta en los siguientes aspectos: Los hechos que dieron lugar al presente proceso tienen que ver con la apropiación que hizo el Municipio de Medellín de una faja de terreno que se requería para la construcción de la doble calzada de la Carretera de Las Palmas, la faja ocupada era simplemente una faja de retiro que formaba parte del patrimonio de esta entidad y como tal tenía el carácter de propiedad privada, así estuviera afectada al uso público y así existiera la prohibición de construir en ella dado que se trataba de una faja de reserva para la futura ampliación de esta vía. Pero el Tribunal Administrativo, parte del error que las zonas de retiro obligadas no forman parte de la propiedad privada y desafortunadamente, trató las figuras de zonas de retiro y las cesiones obligatorias gratuitas como si fueran lo mismo, pues respecto a las zonas de retiro ninguna entidad pública puede apropiarse de ellas sin pagar a su propietario la respectiva compensación económica.

Por lo que es necesario precisar la diferencia entre cesiones obligatorias y zonas de retiro partiéndose del supuesto de que se trata de dos figuras jurídicas diferentes. El hecho de que en la escritura pública se hubiera identificado el área de retiro como zona de “futura cesión" no significa, de manera alguna, que dicha zona hubiera salido del patrimonio privado y hubiera entrado al patrimonio público ni mucho menos significa que dicha cesión futura necesariamente tendría que ser gratuita. 11 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 Pues es necesario tener presente principios elementales del régimen de la propiedad inmobiliaria, los cuales enseñan que el derecho de dominio sobre los bienes raíces debe estar inscrito en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria y que la transferencia de los mismos sólo puede hacerse a través de la confluencia entre un título y un modo, por lo que en esas condiciones el MUNICIPIO DE MEDELLIN no acreditó que tuviera un título de dominio sobre la franja de terreno que entregó para la construcción de la doble calzada de Las Palmas pues no lo adquirió mediante escritura pública ni mediante una resolución de expropiación, ni mucho menos lo inscribió en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria la

adquisición de dicha franja. Para lo cual es importante recordar que el art. 756 del C.C. dispone que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectuará por la inscripción del título en la Oficina de Registro de instrumentos públicos y que el Decreto 1250 de 1970 vigente para la fecha de presentación de la demanda señalaba en su 2º: Artículo 2º. Están sujetos a registro:

1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario.

(…)

4. Los actos, contratos y providencias que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones.

El art. 676 del C.C. reconoce que las zonas de retiro, que por su naturaleza son de propiedad privada, así estén afectadas por el uso público, como sucede en el presente caso: Art. 676 Obras de particulares "Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la Unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes de un territorio. Lo 12 PGP(rev.2) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65530) 05001233100020100037901 mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño". Además la Ley 9ª de 1989 en su art. 5º confirma el carácter de bien de dominio privado de algunas zonas destinadas al uso público: "Artículo 5o. Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes". A su vez el Decreto 1504 de 1998 expresa lo siguiente: Artículo 3º. El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; Artículo 5o. El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios:

I. Elementos constitutivos

2. Elementos constitutivos artificiales o construidos d) Son también elementos constitutivos del espacio público las áreas y elementos arquitectónicos espaciales y naturales de propiedad privada que, por su localización y condiciones ambientales y paisajísticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas,

fachadas, paramentos, pórticos, antejardines, cerramientos; e) De igual forma se considera parte integral del perfil vial, y por