PGN - PAGO - Para suscribir una caución dineraria no es asimilable a una restricción de la libe

Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

Medio de Control: R.D.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios por privación injusta de la libertad en investigación penal resuelta a su favor en sentencia absolutoria DAÑO ANTIJURÍDICO-Según sentencia de la Corte Constitucional DAÑO ANTIJURÍDICO-En eventos de privación injusta de la libertad DERECHOS FUNDAMENTALES-Definición de libertad personal según pronunciamiento de la Corte Constitucional SERVIDORES PÚBLICOS-Su responsabilidad por infringir la Constitución y ley se fundamenta en el art 6 de la Constitución en concordancia con el art.90 ibídem DEMANDANTE-Le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva que nunca se materializó Conforme a lo acreditado en el plenario está establecido que si bien al demandante le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva, también hay evidencia de que esta nunca se materializó, toda vez que mediante memorial presentado por el apoderado de la parte demandante dentro del proceso penal se le concedió la libertad provisional bajo caución .Es así como se observa en el sub judice que desde la imposición de la medida hasta el momento en que fue revocada, no hubo privación efectiva de la libertad, pues consta que al sindicado le fue concedida libertad provisional mediante auto interlocutorio N° 066 del 06 de julio de 1998, proferida por la Fiscalía 92 de la Unidad Especializada contra los Delitos Financieros y contra la Administración Pública. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-No es constitutiva de restricción de la libertad

según sentencia del Consejo de Estado PAGOPara suscribir una caución dineraria no es asimilable a una restricción de la libertad/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-No está probada su existencia efectiva en el sub examine/DEMANDANTE-No acreditó la configuración del daño antijurídico/DEMANDA-Sus pretensiones no están llamadas a prosperar ….Ahora, si el accionante aceptó voluntariamente el pago de una caución dineraria con el fin de acceder a un beneficio, tenía la carga de asumir las consecuencias adversas que dicho pago pudiera generarle, esto es, estaba llamado a soportar el hecho de verse privado de dichos dineros durante el curso de la investigación. De igual manera, no puede afirmarse, sin incurrir en imprecisión, que el pago de una caución sea asimilable a Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 1 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO una restricción a la libertad. Bajo dichas precisiones se concluye que el demandante no estuvo privado de su libertad, por lo que lo que no se acreditó ese daño, de modo que las pretensiones derivadas de este no están llamadas a prosperar, sin que sea necesario ahondar en el juicio de imputación de responsabilidad… …Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que no está probada la existencia de la privación efectiva de la libertad del accionante, entendiendo por esta, el encontrarse

recluido en una cárcel o en detención domiciliaria, para afirmar la existencia de un daño antijurídico que le sea imputable a la entidad estatal demandada como consecuencia de una decisión judicial. Por lo expuesto, no le asiste razón al accionante cuando afirmó que la medida de aseguramiento que le fue impuesta por parte de la Fiscalía General de la Nación causó un daño antijurídico, en esa medida ha de recordase que en aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso, el recurrente tenía la carga procesal de acreditar la configuración de un daño antijurídico de modo que al no existir prueba del daño antijurídico aducido por la parte actora, elemento sustancial sobre el cual se edifica la responsabilidad extracontractual de la Administración, se estima que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 2 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 201/ 2018

Bogotá, D.C., 19 de septiembre de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

E. S. D.

Referencia: 76001233100020090023501

(60132)

Medio de Control: Reparación Directa

Actor: Javier Jiménez Escobar y Otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Con el acostumbrado respeto, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones Mediante demanda presentada el 18 de octubre de 2007 los señores JAVIER JIMÉNEZ ESCOBAR y otros, actuando por intermedio de apoderado, solicitan se declare responsable a la NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES (PAR) antiguo Telecom, por los perjuicios materiales y morales que les fueron ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Javier Jiménez escobar en el transcurso de una investigación de carácter penal que fue resuelta a su favor con sentencia absolutoria.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que le sean reconocidas las siguientes pretensiones: Perjuicios morales El equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demandantes JAVIER JIMENEZ ESCOBAR, YOLANDA REYES

AGUIRRE, NATALYA JIMENEZ REYES, YULIETH ANDREA JIMENEZ REYES,

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 3 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

MELISSA JIMENEZ MUÑOZ, CRISTIAN EDUARDO JIMENEZ MUÑOZ, ALICIA

ESCOBAR GONZALEZ, SALVADOR JIMENEZ, ANA MILENA JIMENEZ ,

MAURICIO ALBERTO RAMIREZ y MARGARITA LUCENA RAMIREZ.

Perjuicios materiales. Indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente a favor de la víctima directa del daño señor JAVIER JIMÉNEZ ESCOBAR en el monto que resulte probado dentro del proceso. 2.2. Hechos Con fundamento en lo dicho en la demanda los hechos relevantes se concretan así: - La junta directiva de la Empresa Telecom denunció penalmente al señor Javier Jiménez escobar por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado. Mediante Resolución N° 066 del 6 de julio de 1998 la Unidad Especializada de Delitos Financieros y contra la Administración Pública, Fiscalía Seccional 92 resolvió la situación jurídica del señor Javier Jiménez escobar resolviendo imponerle medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, en cuantía de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Mediante sentencia ordinaria de primera instancia proferida el 17 de noviembre de 2004, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali resolvió absolver al señor Javier Jiménez escobar de los cargos de falsedad en documento privado y peculado por apropiación que se le elevaron por parte de la Fiscalía Seccional 92. - Por sentencia del 18 de octubre de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala de Decisión Penal, resolvió confirmar el fallo absolutorio proferido por

el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali. 1.3. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación contestó de forma oportuna la demanda1 con fundamento en las razones que se exponen a continuación:2 Aduce la demandada que la medida de aseguramiento impuesta al demandante obedeció a razones jurídicamente entendibles y que se ajustaba a todas las exigencias formales y sustanciales de la ley. 1 (Conf. F. 656 C.1) 2 (F. 649 C.1 A) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 4 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Así mismo, manifestó que la medida no obedeció a una actuación indebida por una desfasada subsunción de la realidad fáctica o a una grosera utilización de la normatividad, pues este tipo de restricciones son completamente constitucionales tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional y es una carga que debemos soportar los ciudadanos por el hecho de vivir en sociedad siempre que tales determinaciones estén sustentadas y contengan los requisitos exigidos en el ordenamiento legal, tal como sucedió en el presente caso. Concluye expresando que en el presente caso debe darse aplicación al régimen subjetivo de responsabilidad dejando de lado el régimen objetivo y estudiar el caso de manera particular y concreta. La entidad demandada PAR Telecom no contestó la demanda 3 1.4. Sentencia de primera instancia4

Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Verificado en su integridad el acervo probatorio recaudado, tenemos que solo se ha establecido en el proceso que se impuso una medida de aseguramiento en contra del señor JAVIER JIMÉNEZ consistente en caución prendaria en cuantía de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero puesto que la subregla aplicable exige que se acredite la causación de un daño antijurídico derivado de la prohibición a circular libremente, a elegir su residencia y/o a salir del país se impone a la Sala negar las pretensiones de la demanda, advirtiendo además que se identifica con las razones de derecho del precedente por encontrarse ajustado al contexto jurídico y social. Lo anterior en razón a que el ciudadano no fue privado efectivamente de la libertad en establecimiento carcelario o prisión domiciliaria y por ausencia probatoria de la materialización del daño en el sentido expuesto debe concluirse que no se ha causado daño antijurídico. Recapitulando tenemos entonces que en aquellos eventos en que no se materializa la privación en centro carcelario o prisión domiciliaria el H. Consejo de Estado ha determinado que la afectación a la libertad respecto a 3 (Conf. 656). 4 Fl. 327 y s.s. del c.p. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 5 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO la prohibición a circular libremente, a elegir su residencia y/o a salir de cualquier país debe contar con prueba precisa y concreta de tal manera que el perjuicio a reconocer cuente con parámetros determinados, circunstancias que no fueron acreditadas en el proceso. 1.5. Recurso de apelación5 El apoderado de la parte demandante, mediante recurso de alzada solicitó revocar el fallo impugnado y acceder a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, expuso los siguientes argumentos: Inicialmente podemos decir tajantemente que el Estado no puede so pretexto del "imperium" someter a la persona a que pierda su libertad plena, y luego decir que la caución no es una medida de restringir su libertad veamos porque: i) El debate gramatical es muy sencillo de explicar y por tanto no da debate alguno. Ya que el fiscal en su interlocutorio 066 del 06 de julio de 1998, manifestó en su resuelve "...imponer medida de aseguramiento consistente en..." Es decir, la medida restringe la plena libertad de la persona. El fiscal dicto esa medida "en la usanza de los artículos 388 y 393 del CPP, decreto 2700 de 1991 (ver folio 494 del cuaderno de pruebas en este expediente). En el contexto de nuestro caso, el actor se le dicto una medida de aseguramiento consistente en una caución prendaria, ahora bien, si se estudia el decreto 2700 de 1991, el articulo 415 nos habla de "las causales

de libertad provisional", es deciry volvernos a lo gramaticalsi el actor se le somete a una caución prendaria, este "tendrá derecho a la libertad provisional"; es decir, no tiene libertad plena, porque penalmente se le conculco. De paso el proceso penal al que se le somete lo pone en la palestra pública, él y su núcleo familiar quedan cuestionados ante la sociedad; de suyo esto apareja que el actor sufra un menoscabo de sus bienes jurídicos tutelados y valorables constitucionalmente hablando. 5 Fols. 346 y s.s. del c.p. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 6 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ahora bien, si el actor debe soporta una carga publica de someterse al proceso penal, también lo es que si sale inocente de la sindicación estatal, debe el Estado resarcirlo, desde la perspectiva del decreto 2700. Y debe responder el estado porque contra él, se dictó una medida de aseguramiento; que le hizo perder su libertad plena (leer todas las condiciones que se le impone a un detenido cuando se le permite una caución prendaria). La medida condiciono su vida de ser libre plenamente, a tener que hacer lo que la medida prendaria obligara tal y como reza los artículos 388 y 393 del decreto 2700 de 1991.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico

Considera esta Agencia del Ministerio Público, al analizar la demanda, los hechos que se fundamenta, las pruebas aportadas incorporadas y demás elementos de juicio que conforman el proceso, que la quaestio iuris consiste en establecer si en el caso objeto de estudio la entidad demandada es responsable extracontractual y patrimonialmente por los daño irrogados a los demandantes derivados de la presunta privación injusta de la libertad padecida por el señor Javier Jiménez Escobar por orden de la Fiscalía General de la Nación en proceso que culminó con sentencia absolutoria a favor del actor, o si por el contrario se encuentra configurado alguno de los eximentes de responsabilidad consagrados en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. 2.2. Marco Jurídico La responsabilidad de los servidores públicos por infringir los mandatos constitucionales y legales halla su fundamento en el Artículo 6° de la Carta Política, en concordancia con el Artículo 90 ibídem, que contiene la denominada “cláusula general de responsabilidad del Estado” por los daños antijurídicos que este cause en ejercicio y desarrollo de sus actuaciones o que se generen con ocasión de sus omisiones. El artículo constitucional indica: “Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.” Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 7 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Por su parte el Artículo 65 de la Ley 270 de 1996, previó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios a este respecto prescribe: “ARTICULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. Encontramos entonces que el legislador, en desarrollo del precitado artículo 90 de la Carta Política derivó responsabilidad para el Estado de los daños antijurídicos que cause con ocasión de la acción u omisión de los agentes, y que el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, concretó además la responsabilidad estatal para los eventos de i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) de error jurisdiccional y de iii) privación injusta de la libertad en los cuales participan los jueces de la República u otros funcionarios de la rama jurisdiccional del poder público o personas que se hallen investidos de la función de otorgar justicia en los términos constitucionales y legales.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos que causen los agentes judiciales derivada de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, estableció: “ARTICULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. La posición jurisprudencial ha llegado a reconocer la existencia de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad inclusive en el evento en el cual el investigado sea absuelto en aplicación de la duda razonable en su favor o in dubio pro reo y ya no sólo por los supuestos recogidos por la jurisprudencia como fuente de responsabilidad, esto es, porque (i) el hecho no ocurrió; (ii) el sindicado no lo cometió y (iii) la conducta no estaba tipificada como hecho punible, por cuanto no resulta justo que el individuo deba soportar las consecuencias adversas de la restricción de su libertad cuando fue justamente la incapacidad del Estado en desvirtuar la presunción de inocencia que primaba en favor suyo la que lo condujo a sufrir innecesariamente los rigores de la restricción de su libertad y dado que resulta desproporcionado que el detenido no encuentre compensación por el desamparo que sufrió en carne propia. Además, de las anteriores causales de imputación objetiva de la responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia adicionó la aplicación del principio de in dubio pro reo favorable al implicado en el proceso penal. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 8 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO En ese orden de ideas, la Sección Tercera de esa corporación, de manera reiterada ha señalado que en los casos de privación injusta de la libertad se examinan, por regla general, con fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva y bajo el título de imputación de daño especial. Sin embargo, la jurisprudencia también ha admitido que los eventos en que se le atribuye responsabilidad al Estado por vinculaciones penales originadas en homonimia deben examinarse bajo la falla en el servicio, puesto que los desaciertos e inconsistencias cometidas en la identificación de las personas penalmente vinculadas pueden entrañar error judicial –si se materializan en una providencia judicialo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia –si se originan en yerros cometidos en el trámite de la respectiva actuación.6 Ahora bien, siguiendo la línea jurisprudencial desarrollada por el H. Consejo de Estado, en sentencia del 15 de agosto de 2018, Rad. 46.947, la Sala Plena de la Sección Tercera modificó su jurisprudencia en relación con el régimen de responsabilidad o título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales se reclama la reparación de daño irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca dicha medida por los casos antes mencionados, en esta oportunidad la Alta Corporación precisó:

Por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva e, incluso, para proferir resolución de acusación en su contra y que, finalmente, la prueba recaudada permita absolverlo o resulte insuficiente para establecer su responsabilidad penal, evento este último en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia o, si es del caso, la decisión debe sujetarse al principio de in dubio pro reo, pero nada de ello implica, por sí mismo, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido necesariamente desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad haya sido, por tanto, injusta. Por esta razón, pretender que la imposición de una medida de aseguramiento, como la detención preventiva, se funde en la recaudación de una plena prueba de responsabilidad penal no es otra cosa que la contraposición a los postulados procesales dispuestos para tal fin por el legislador y a las atribuciones que la Constitución ha otorgado con ese mismo propósito a los jueces y a los órganos de investigación. (…) aun cuando, para acudir a la jurisdicción administrativa y reclamar la reparación de los perjuicios que se derivan de la privación de la libertad, no se puede prescindir del pronunciamiento que pone fin al proceso penal, la atención del juez se debe centrar en determinar si el daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento de detención 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2018, C.P. María

Adriana Marín, Rad. 50345. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 9 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO preventiva, esto es, la privación de la libertad, se mostró como antijurídico, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, al margen de cómo haya seguido su curso la correspondiente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución o de preclusión, según sea el caso, pues, se reitera, puede suceder que el caudal probatorio no tuvo la suficiente fuerza de convencimiento para llevar al juez a proferir una sentencia condenatoria, pero ello no da cuenta, per se¸ de que la orden de restricción haya llevado a un daño antijurídico. (…) De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado

persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 03 de 200254), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último. Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuviera que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Política exige a la Fiscalía adoptar -o solicitar al Juezmedidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, como, por ejemplo, la prohibición de salir del país del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas– y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían

someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 10 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima. En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las

previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. (…) En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Si el juez no halla en el proceso

ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 11 Expediente No. 760012331000200900235 01 (60132)

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello. En virtud de lo determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de referencia, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha modificado su postura esencialmente en lo referente a la verificación de la antijuridicidad del daño respecto de la decisiones de las autoridades judiciales que ordenan medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, así como cualquier otra forma de privación de la libertad en el marco de una investigación penal, aun cuando se haya proferido sentencia absolutoria bien porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible o en aplicación del principio de in dubio pro reo. Es así como el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluyó que

cuando el operador jurídico penal o el ente acusado levanta la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de dicha decisión, incluso porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible o en aplicación del principio de in dubio pro reo, será necesario realizar el análisis pertinente bajo la óptica del art. 90 Superior con el fin de identificar la antijuricidad del daño. En tal sentido, de acuerdo con la sentencia de unificación, ya no basta con la demostración del daño, consistente en la privación de la libertad y que este haya sido consecuencia de las actuaciones de las autoridades judiciales para declarar la responsabilidad del Estado, sino que aunado a lo anterior, es necesario que quien tenga la potestad punitiva judicial realice un examen, análisis y valoración jurídico-probatoria con el objetivo de establecer la legalidad o ilegalidad de los actos que conllevaron a la privación de la libertad del asociado, lo que en efecto permite a la Administración presentar en cada caso concreto los argumentos y elementos de prueba que permitan es