PGN - IMPROCEDENCIA DE LA ACCION - Se trata del pago de una obligación dineraria

ACCIÓN POPULAR-Con el propósito de que se proteja el acceso a los servicios médicos en forma eficiente y oportuna a los usuarios de EMSSANAR ACCIÓN POPULAR-Afecta no el derecho colectivo de la salud sino el patrimonio de la entidad/IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN-Se trata del pago de una obligación dineraria Para esta Delegada la pretensión se circunscribe a un derecho particular, individual de una entidad prestadora de salud a la cual según lo afirma su apoderada judicial se le ha ocasionado un daño económico por no haberse efectuado el reajuste de la UPC daño que afecta no el derecho colectivo de la salud sino el patrimonio de la entidad en la medida que estos recursos no ingresaron a sus arcas, pero esta vía procesal no resulta siendo la idónea para efectos de lo pretendido que no es otra cosa que lograr el pago de una obligación dineraria. CARGA DE LA PRUEBA-Le corresponde al demandante demostrar la vulneración de los derechos colectivos Ahora bien si se sigue el criterio del a-quo y se considera que en efecto el ejercicio de la acción está encaminado a lograr el amparo de un derecho colectivo, siguiendo lo señalado por vía de las distintas decisiones judiciales que se han proferido al decidir acciones como la que ahora se estudia y que esta Delegada reitera ahora con la venia de la H. Sección, resulta claro y hasta cierta medida excesivo reiterar lo que sobre la carga de probar se ha dicho, que ésta en materia de acciones populares la tiene el actor; afirmación que tiene como fundamento lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998.

Conforme a lo expuesto se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción. Es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones. VALORACIÓN PROBATORIA-El actor ha debido demostrar que el servicio de salud se afectó en la medida en que los recursos fueron deficientes Conforme a lo señalado el actor ha debido demostrar que el servicio de salud se afecta en la medida en que los recursos son deficientes y que por ello a los usuarios de este servicio se les desmejoró su atención oportuna o no se les pudo brindar o se les brindo de manera deficiente, pero en atención a los usuarios hecho que no está acreditado, por lo tanto se puede inferir que el servicio de salud a pesar de lo señalado por la actora se prestó en los términos de ley a los usuarios fue oportuno y eficiente. Si lo que se pretendía con el ejercicio de la acción era la protección del derecho colectivo a la salud ha debido probar que este no fue posible e indicar los usuarios afectados, nada de lo cual se probó. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN-Por inexistencia del derecho colectivo a proteger Esta Delegada considera que la sentencia de primera instancia apelada ha de ser confirmada pero no con fundamento en la argumentación que dejara señalada el Tribunal sino por razón de la inexistencia de derecho colectivo a proteger, se reitera, el derecho

colectivo que se dice vulnerado es inexistente y la acción se ha incoado con el ánimo de obtener el reconocimiento de una prestación económica en favor de EMSSANAR E.S.S. que tiene un carácter particular, individual y que no puede ser protegida por vía de la acción popular.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co DERECHOS COLECTIVOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado CARGA DE LA PRUEBA-En acciones populares según jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. 13 abril de 2016 Concepto Número 00028 Señores

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala

E. S. D.  Referencia: Expediente número: 76001 23 33 00 2014 0875 01

Actor: Oscar Peña Filigrana y otros Accionado: Nación – Ministerio de Protección Social y otros Asunto: Apelación de la providencia del 3 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda y sus pretensiones

El ciudadano Oscar Peña Filigrana, actuando por intermedio de apoderada judicial, formuló acción popular ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en contra del Ministerio de Salud y Protección Social; con el propósito de que se protejan el “derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” a los usuarios de EMSSANAR, además que como consecuencia de la protección del derecho cuyo amparo se demanda se “ordene al Ministerio pagar a EMSSANAR la diferencia entre la UPC que recibió entre el 01 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 y la que empezó a recibir a partir del 1 de enero de 2013 con ocasión del reajuste dispuesto en la Resolución 004480 del 27 de diciembre de 2012” . Hechos El supuesto fáctico de la pretensión de la acción popular incoada en consideración de esta Agencia del Ministerio Público está relacionado con el no reajuste de los valores de la UPC, lo cual afecta la prestación en debida forma del servicio de salud a los usuarios del mismo que son atendidos por EMSSANAR en un total de 1.402.532.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Derechos colectivos cuya protección se reclama El actor indicó como derecho colectivo conculcados y reclama su protección en relación con el siguiente: j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y

oportuna; 2.- Fallo del Tribunal El a-quo en su decisión de primera instancia consideró negar las pretensiones de la demanda. En su decisión de primera instancia, en relación con los presupuestos que jurisprudencialmente se han señalado para efectos de la prosperidad de la acción el a-quo señaló lo siguiente: En relación con “la acción u omisión de la parte demandada” luego de referir los antecedentes del reajuste del valor de la UPC concluye que fueron ordenados por la Corte Constitucional en el trámite de una acción de tutela que al Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad a la cual le correspondía efectuar los ajustes a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación de la cobertura; en dicha sentencia esta Alta Corporación dispuso de la siguiente manera: “Se ordenará entonces, por una parte, a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. Si para la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre también a los niños y las niñas del régimen subsidiado”; se destaca por esta Delegada que previamente a la decisión ya la orden de reajuste había sido ordenada por medio de auto.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El segundo de los presupuestos el referido con “un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana” fue declarado no demostrado y argumento para ello que “la parte actora no logró acreditar que el Ministerio demandado por omisión vulnera o amenaza con violar el derecho colectivo previsto en el literal j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998…”

3. Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora inconforme con la decisión de primera instancia interpone recurso de apelación.

En resumen en el escrito reitera lo dicho en la demanda en especial que la demora en ordenar el reajuste afectó el derecho colectivo de la salud cuya protección solicita.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede este Despacho a emitir el concepto que corresponde en la presente acción popular.

El objeto de la acción popular conforme lo tiene señalado la jurisprudencia “es… evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio de un derecho colectivo sin distinguir si se trata de acciones u omisiones de las autoridades y sin importar el instrumento mediante el cual estás pueden ocasionar el agravio (actos

administrativos, contratos, operaciones o hechos administrativos). Así las cosas, la actividad contractual no se encuentra excluida de la utilización de este medio de defensa judicial, máxime cuando a través de la misma se deben cumplir los principios de igualdad, transparencia, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política”. También ha definido el derecho colectivo como aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del individual que es el que recae sobre una persona determinada.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se

sumen”.1 Por manera tal que una primera condición para lograr el amparo de un derecho por vía de esta acción procesal especial lo es que el derecho cuyo amparo se depreque es que tal derecho pertenezca a un colectivo lo cual en el asunto que se estudia no se configura. En efecto, si bien la argumentación que en favor de su petitum ha consignado la apoderada judicial de la entidad demandante está en relación con el objeto de la acción popular pues no cabe la menor duda que el derecho a la prestación de un servicio de salud oportuno y eficiente es un derecho de toda la colectividad y que si este se vulnera la acción popular puede servir al propósito que el legislador ha señalado al crear este mecanismo de protección, es decir, el de “evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio de un derecho colectivo sin distinguir si se trata de acciones u omisiones de las autoridades y sin importar el instrumento mediante el cual estás pueden ocasionar el agravio”, no lo es menos que la pretensión que se busca no puede ser considerada como derecho colectivo; en el escrito de la acción se propuso como a continuación se transcribe: “1. Que se DECLARE que el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, ha venido vulnerando el derecho colectivo al acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna previsto en el artículo 4 literal j) de la Ley 472 de 1998, a los 1.402.532 usuarios de EMSSANAR con corte a diciembre 31 de 2012, al no haber pagado a la E.PS entre el 01 de julio

de 2012 y 31 de diciembre de ese mismo año una UPC suficiente para 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Consejera ponente María Elena Giraldo - 10 de febrero de 2005 - Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP) - Actor: Exenober Hernández Romero – Demandado : Emperesa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co garantizárseles en condiciones de eficiencia, oportunidad y calidad los mismos servicios que recibían los afiliado al Régimen Contributivo.

2. (….)

3. Que como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL pagar a EMSSANAR E.S.S. la suma de

SETENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y RES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL STECIENTOS VEINTINUEVES (sic) PESOS ($ 74.073.255.729) por concepto de la diferencia existente entre la UPC que recibió la EPS entre el 01 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2012 y la que empezó a recibir a partir del 1 de enero de 2013 con ocasión del reajuste dispuesto en la Resolución 004480 del 27 de diciembre de 2012” Para esta Delegada la pretensión se circunscribe a un derecho particular, individual

de una entidad prestadora de salud a la cual según lo afirma su apoderada judicial se le ha ocasionado un daño económico por no haberse efectuado el reajuste de la UPC daño que afecta no el derecho colectivo de la salud sino el patrimonio de la entidad en la medida que estos recursos no ingresaron a sus arcas, pero esta vía procesal no resulta siendo la idónea para efectos de lo pretendido que no es otra cosa que lograr el pago de una obligación dineraria. Ahora bien si se sigue el criterio del a-quo y se considera que en efecto el ejercicio de la acción está encaminado a lograr el amparo de un derecho colectivo, siguiendo lo señalado por vía de las distintas decisiones judiciales que se han proferido al decidir acciones como la que ahora se estudia y que esta Delegada reitera ahora con la venia de la H. Sección, resulta claro y hasta cierta medida excesivo reiterar lo que sobre la carga de probar se ha dicho, que ésta en materia de acciones populares la tiene el actor; afirmación que tiene como fundamento lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que dispone lo siguiente: ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo

a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos. Conforme a lo expuesto se entiende que le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones. Sobre la carga de la prueba en acciones populares, la H. Corporación ha señalado que: “...la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según

el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba. “Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.”1 (resaltado fuera de texto). Continúa la H. Corporación diciendo: “Con fundamento en lo anterior la procedencia de la acción popular se sujeta a que, de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, entendidos estos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas, la obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por el actor, o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y la normalización de una situación que pueda ser protegida con la expedición de la sentencia producto de la acción popular. La carga de la prueba le impone al actor popular el deber de precisar y probar los hechos de los cuales estima la amenaza o vulneración de los derechos

colectivos alegados en la demanda”.2 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera - Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno - 30 de junio de 2011 - Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP) Actor: Iván Orlando Briceño y otro – Demandado Empresa Colombiana de Petroleos – Ecopetrol

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Pues bien conforme a lo señalado el actor ha debido demostrar que el servicio de salud se afecta en la medida en que los recursos son deficientes y que por ello a los usuarios de este servicio se les desmejoró su atención oportuna o no se les pudo brindar o se les brindo de manera deficiente, pero en atención a los usuarios hecho que no está acreditado, por lo tanto se puede inferir que el servicio de salud a pesar de lo señalado por la actora se prestó en los términos de ley a los usuarios fue oportuno y eficiente. Si lo que se pretendía con el ejercicio de la acción era la protección del derecho colectivo a la salud ha debido probar que este no fue posible e indicar los usuarios afectados, nada de lo cual se probó. Conforme a lo anterior esta Delegada considera que la sentencia de primera instancia apelada ha de ser confirmada pero no con fundamento en la argumentación que dejara señalada el Tribunal sino por razón de la inexistencia de

derecho colectivo a proteger, se reitera, el derecho colectivo que se dice vulnerado es inexistente y la acción se ha incoado con el ánimo de obtener el reconocimiento de una prestación económica en favor de EMSSANAR E.S.S. que tiene un carácter particular, individual y que no puede ser protegida por vía de la acción popular. De los HH.MM.

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/GASC

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co