PGN - PERJUICIO INMATERIAL - Por afectación relevante a bienes constitucionalmente amparados re

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por perjuicios al demandante por privación injusta de la libertad en proceso penal por delito de rebelión RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política IN DUBIO PRO REO-Aplicación según jurisprudencia del Consejo de Estado DETENCIÓN PREVENTIVA-Obligación de soportar cargas públicas según sentencia del Consejo de Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-Por actuar de Fiscalía General de la Nación a título de falla del servicio En cambio la actuación de la Fiscalía General de la Nación llevó a que se materializara un daño antijurídico, susceptible de ser indemnizado, en tanto que limitó de manera irregular el derecho a la libertad de la señora…. situación que compromete la responsabilidad del Estado, a título de falla del servicio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Preclusión de la investigación penal al demostrarse que demandante no cometió el delito En efecto, la Sala encuentra que dentro del proceso penal se precluyó la investigación adelantada en contra del ahora demandante, con fundamento en que no existían elementos de convicción y de acreditación acerca de su participación en el hecho punible por el que se le sindicó, razón por la cual la preclusión de la investigación obedeció a que este no cometió el delito. CULPA EXCLUSIVA DE LA VíCTIMA-No operó como eximente de responsabilidad en el sub exámine …Del estudio del caso, no se evidencian factores para determinar una culpa que se pueda endilgar a la víctima, ya que de conformidad con el acervo probatorio nada permite

inferir que la víctima con su comportamiento hubiere dado lugar a las medidas adoptadas por la fiscalía, la investigada fue detenida presuntamente, por encontrarse vinculada con el ELN, con base en una declaración de una reinsertada, la cual en cada versión que rendía era imprecisa, contradictoria y confusa, con lo cual, no es posible atribuir ninguna culpa al comportamiento de la víctima, por ende este eximente de responsabilidad no es procedente en el caso sub lite. PRUEBAS OBRANTES-Demuestran existencia de daño y nexo de causalidad Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 Es por ello que de conformidad a lo planteado y al material probatorio aportado por la parte actora, con el cual pretende demostrar los perjuicios causados con ocasión de la privación injusta soportada por la señora….. este Representante del Ministerio Público considera que es acertada y se encuentra ajustada a la normatividad el fallo del H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en su providencia del 28 de abril de 2017, toda vez que está probado el daño y el nexo de causalidad, por lo tanto esta Delegada se permite solicitar al Consejo de Estado se CONFIRME el fallo de primera instancia, proferido por el H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander. PERJUICIO INMATERIAL-Por afectación relevante a bienes constitucionalmente

amparados reflejados en violación al buen nombre y a la honra De conformidad con la normatividad citada, con la jurisprudencia invocada y con las consideraciones hechas en este concepto, solicita esta Delegada para el Ministerio Público, que la sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sea CONFIRMADA en el sentido que, se trató de una privación injusta de la libertad como ha quedado demostrado y adicionalmente existe afectación por los “daños inmateriales derivados de vulneración o afectación a bienes o derechos constitucional y convencionalmente amparados”, soportados por la señora….. en calidad de víctima y su familia, por la suma de 30 SMLMV, reflejados en la violación al buen nombre y a la honra, cómo bien se pudo demostrar por medio del acervo probatorio analizado en el presente concepto, afectación que ninguno de los actores estaba en la obligación de soportar. Aclarando finalmente que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, omitió en su fallo, haber motivado la reparación pecuniaria de dicho daño. 2 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 132 / 2018

Bogotá, D.C. 30 de agosto de 2018

Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A

Consejera Ponente: Dra. María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 5400123310002008-00355-01 (59997)

Acción: Reparación Directa

Actor: GLADYS BELEN GRANADOS GELVES

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL Sentido del concepto: solicita CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 28 de abril de 2017 / Se configuró la responsabilidad por parte de la entidad demandada / Privación de la Libertad y desconocimiento de derechos fundamentales al honor, el buen nombre y la honra / preclusión de la investigación por carencia probatoria / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios / Sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Tercera del 15 de agosto de 2018.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora GLADYS BELEN GELVES GRANADOS quien obra en nombre propio y en representación de los menores R.Y.L.G.G., J.I.G.G., J. D.R.G., actuando en calidad de víctima directa, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso

3 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 Administrativo, entablaron demanda contra Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados al demandante, con ocasión de la privación injusta de la señora GLADYS BELEN GELVES GRANADOS, desde el quince (15) de diciembre al 19 de diciembre de 2005, es decir durante dos años, cuatro (4) días, por causa de la investigación penal que se le adelantó, por el delito de rebelión. Narra brevemente en la demanda1, presentada el 18 de diciembre de 2007, La Fiscalía procedió a abrir la investigación previa y de inmediato recibió declaración a la ex-guerrillera AMPARO GALVIS URBINA, después de lo cual decretó la apertura de instrucción de este proceso contra GLADYS BELEN GELVEZ GRANADOS y otros por la conducta punible de Rebelión, según hechos cometidos durante los años de 1997 a 2004 en el Municipio de Arboledas (Norte de Santander). Una vez, reseñada y "presentada" a la prensa hablada y escrita como una vulgar delincuente fue trasladada a la Cárcel Modelo de la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander). Perfeccionada la instrucción en lo posible se declaró parcialmente durante toda la investigación en relación con los procesados NIRIA ARCHlLA PABON, HOMERO

ANGARITA PÉREZ, GLADYS BELÉN GELVEZ GRANADOS y JOSÉ ULlSES CALDERÓN DIAZ, al mismo tiempo que se declaró la ruptura de la unidad procesal y se ordenó continuar por separado la investigación en relación con otros procesados que habían sido vinculados en el curso de la investigación. Quedó así despejado el camino para calificar el mérito de la investigación, lo cual se hizo con resolución de acusación contra NIRIA ARCHILA PABON, HOMERO ANGARITA PÉREZ, GLADYS BELÉN GELVEZ GRANADOS y JOSÉ ULlSES CALDERÓN. 1.2 Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, mediante fallo de fecha 28 de abril de 20172, resolvió declarar administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, argumentando lo siguiente:  Encontró que la orden de captura proferida contra la señora Gladys Belén Gelves Granados configura una clara violación a su derecho fundamental a la libertad consagrado en el artículo en el artículo 28 de la Constitución Política, toda vez que todo se derivó de una prueba testimonial demeritada y contradictoria, y al no tener en cuenta la abundante prueba testimonial, que apoya la buena conducta de los procesados, sin olvidar lo manifestado por la actora, la cual insistió en la no participación en los hechos que se le 1 A folio 1 a 58 del cuaderno No. 1 2 A folio 240 a 259 del cuaderno principal del Consejo de Estado. 4 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 imputaban.  Indicó que respecto a la responsabilidad de las entidades demandadas y en lo referente a la Rama Judicial, es procedente absolverla, toda vez que no halla intervenciones por parte de funcionarios ni empleados judiciales, igualmente ocurre frente al Ministerio de Defensa - Policía Nacional, toda vez que se acreditaron los argumentos presentados por el apoderado de la entidad, así mismo no halla prueba que indique algún tipo de responsabilidad, ni la configuración de ninguna falla en el actuar de la institución policial.  En lo concerniente a la Fiscalía General de la Nación, evidenció que su actuación fue determinante en la causación de los perjuicios reclamados, pues esta entidad es quien tiene la obligación de investigar los hechos antes de detener y procesar a una persona, recaudando el material probatorio suficiente y concluyente. Añadió que a señora Gladys Belén Gelves Granados desde el momento de su captura estuvo a disposición de esta entidad, razón por la cual no se puede hablar por culpa exclusiva de terceros, desestimando así la causal de exclusión de responsabilidad propuesta por la Fiscalía.  Recalcó que a la señora Gladys Belén Gelves Granados se le ocasionó un daño antijurídico el cual no estaba en el deber jurídico de soportar, concluyendo así que el Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación , debe responder administrativa y patrimonialmente por los daños

antijurídicos pretendidos por la parte actora.  Consideró que el Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación debe responder administrativa y patrimonialmente por los daños antijurídicos irrogados al actor, en razón que no existía mérito para privar de la libertad a la señora Gladys Belén Gelves Granados, más cuando su situación fue resuelta mediante la absolución y se ordenó la libertad provisional.  Así las cosas, en el caso en estudio, el Tribunal falló: “ PRIMERO: DECLARAR probada de oficio indebida representación de la nación por parte de LA RAMA JUDICIAL - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLlCÍA NACIONAL conforme a lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - por los daños causados, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto la señora GLADYS BELÉN GELVES GRANADOS 5 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de reparación por los PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE a la señora Gladys Belén Gelves Granados, la suma de CUARENTA

Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL

SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($49.429.736), suma que deberá ser actualizada a la fecha de ejecutoria de la providencia, con atención de la salvedad realizada en la parte motiva de la presente providencia (vista a folios 26 y 27).

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de reparación por los PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de DAÑO EMERGENTE a la señora Gladys Belén Gelves Granados, un de total de OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL UN PESOS ($8.995.001), suma que deberá ser actualizada a la fecha de ejecutoria de la providencia.

QUINTO: CONDENAR a la NACION - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de reparación por los

PERJUICIOS MORALES, lo correspondiente a:

ACTOR MONTO A CALIDAD – MEDIO DE

INDEMNIZAR RELACIÓNPRUEBA PARENTESCO GLADYS Cien (100) Victima directa Providencia ya BELEN SMLMV de la privación citadas. A folio GELVES 64 al 99 del GRANADOS C.P. No.4Certificación expedida por el INPEC visto a folio 102 del C.P. GELVES Cien (100) Hijo de la Registro civil GELVES SMLMV victima de nacimiento JAVIER visto a folio

ISNARDO 185

GELVES Cien (100) Hija de la Registro civil GELVES SMLMV víctima de nacimiento ROSA visto a folio

YAZMITH 186

LUCERO ROA GELVES Cien (100) Hijo de la Registro civil JESUS DAVID SMLMV víctima de nacimiento 6 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 visto a folio 60

SEXTO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar en S.M.L.M. vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, por concepto de reparación por DAÑOS

INMATERIALES DERIVADOS DE VULNERACIÓN O AFECTACIÓN A BIENES O DERECHOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE AMPARADOS a la señora Gladys Belén Gelves Granados, la suma de TREINTA (30) SALÁRIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES” 1.3. Argumentos de la apelación. Por parte de la apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación, quien interpuso recurso de apelación3 contra la sentencia adversa a sus intereses de su representado, argumentando lo siguiente:  Expuso que la privación de la libertad de que fue víctima la señora GLADYS BELEN GELVES GRANADOS, no puede tildarse de injusta, pues dicha medida estuvo fundada en pruebas serias que fueran legalmente aportadas a la investigación, por lo tanto, no se vulneró ningún derecho fundamental, puesto que esta se ajustó a la providencia proferida.

 Mencionó que el actuar de la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación adelantada en contra de la señora GLADYS BELEN GRANADOS GELVES, se encuentra ajustada con las obligaciones y funciones establecidas en el artículo 250 de la C.P y del estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, puesto que si existieron indicios graves de responsabilidad en su contra, por lo que no se está en presencia de error judicial.  Consideró que la Fiscalía, tiene la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores y para el cumplimiento de la misma debía desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento, a lo dispuesto en los códigos en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesos.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados de la siguiente manera: 2.1.1 Problemas jurídicos planteados por la parte demandada Fiscalía General de la Nación : 3 Visible a folio 377 a 382 del cuaderno de pruebas 7 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01  ¿Es posible declarar responsable administrativamente a la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los actores con la privación de la libertad, de que fue objeto la señora GLADYS BELEN GRANADOS

GELVES, entre el 15 de diciembre de 2003 y 19 de diciembre de 2005 por el delito de rebelión ?  ¿Existieron indicios graves de responsabilidad que le permitieron a la Fiscalía General de la Nación, adoptar tal medida, privando de la libertad a la señora GLADYS BELEN GRANADOS GELVES durante dos años y cuatro días por el delito de rebelión? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico:  ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la NaciónFiscalía General de la Nación, por la privación injusta, de la que fue objeto la señora GLADYS BELEN GRANADOS GELVES, entre el 15 de diciembre de 2003 y 19 de diciembre de 2005 por el delito de rebelión que adelantó en su contra en la Fiscalía?  ¿Se está en presencia de una falla en el servicio, por la privación injusta de la señora GLADYS BELEN GRANADOS GELVES, toda vez que no se contaba con las pruebas contundentes para detenerla y sindicarla por el delito endilgado, sin estar, en el deber jurídico de soportarlo?  ¿En el presente proceso bajo estudió, se estructuraron los factores determinantes para establecer que se presentó culpa exclusiva de la víctima? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Responsabilidad extracontractual del Estado. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual)

deben ser desatados bajo la luz del Artículo 90 Superior, que es el principio general sobre el particular: “Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas...” y bajo la invocación del régimen subjetivo, a la parte actora le corresponde demostrar la concurrencia de los siguientes presupuestos, para que sea viable declararla: 8 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 a. Una falla, representada en una actuación ilegítima, b. Un daño o perjuicio, y c. Un nexo causal entre el daño y la actuación. 2.2.2. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente

arbitraria…”4 2.2.3. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado.5 2.2.4. Aplicación del in dubio pro reo. En este orden de ideas, El Consejo de Estado6, señala que de manera unánime, ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente con fundamento en: 4 Corte Constitucional Sentencia No. C-037/96 de 5 de febrero de 1996 Ref.: P.E.-008 Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Magistrado ponente Dr. Vladimiro naranjo mesa. 5Concepto No. 29/2014 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Expediente No. 48576470012331000201100412 01. Acción de Reparación Directa actor: José David Aguilar Marriaga y Otros. demandado:

Nación –Fiscalía General de la Nación. 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección TerceraSubsección B Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01318-01(44482) Actor: Héctor Evelio Vásquez Correa Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: acción de reparación directa 9 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 “Que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta. En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la

responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél”7. 2.2.5. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. Al respecto, el Consejo de Estado sintetizó, que a los asociados les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación, sin embargo adicionó que: “Carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.” Ya que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley”, toda vez que “No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los

respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen”8. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección A veintiséis de agosto de dos mil quince. Rad.: 250002326000200700543 01 (39.950) Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón Actor: Elcida Molina Méndez y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Asunto: Acción de reparación directa. 10 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 2.2.6. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido

apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria. …”. 2.2.7. Derecho fundamental a la libertad - Control de convencionalidad Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la libertad individual. “La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado”9 De acuerdo con tal precepto, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia dispuso en su artículo 7°, el derecho a la libertad como derecho fundamental que los estados deben garantizar, estableciendo:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (…)” 9 Sentencia de la Corte Constitucional C-163/08, MP Humberto Antonio Sierra Porto. 11 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 Igualmente, dispuso las garantías judiciales que todo ser humano debe tener en un proceso judicial que se adelante en contra suya, indicando: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)” 2.2.7. Culpa exclusiva de la víctima

Con relación a la culpa exclusiva de la víctima, ha planteado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo siguiente10: “(…) Así mismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder. Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “ no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del artículo 63 Código Civil. (…) En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y 10 CE de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número:

18001-23-31-000-2006-00102-01(47749), sección tercera, subsección C, Mp. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 SCPK Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co Expediente No.(59997) 5400123310002008-00355-01 exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. (…) Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad al aquí demandan