PGN - POTESTAD DISCIPLINARIA - Alcance según la jurisprudencia de la corte constitucional

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Fallo que resuelve la apelación en contra del fallo sancionatorio de primera instancia contra la Secretaría General de la DIAN por presuntas irregularidades en la celebración de un contrato ACCIÓN DISCIPLINARIA-Su titularidad corresponde al Estado POTESTAD DISCIPLINARIA-Alcance según la jurisprudencia de la Corte Constitucional DERECHO DISCIPLINARIO-Definición según la jurisprudencia de la Corte Constitucional FUNCIÓN DISCIPLINARIA-Noción y alcance según la jurisprudencia del Consejo de Estado IUS PUNIENDI-Noción según la jurisprudencia de la Corte Constitucional CONTROL JUDICIAL ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS-Aplicación y alcance según la jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Elementos que la configuran RECURSO DE APELACIÓN-Trámite en materia disciplinaria según la ley 734/02 art. 118 RECURSO DE APELACIÓN-Competencia del funcionario de segunda instancia

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DEL CPACA-Marco legal

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334 María Benavides Vs. PGN

Página: 2

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario PRINCIPIO DE TIPICIDAD-En el derecho disciplinario DEBIDO PROCESO-Elementos esenciales según la jurisprudencia

del Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334 María Benavides Vs. PGN

Página: 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 253-2021

Bogotá D.C., 17 de septiembre de 2021 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernandez Ciudad RADICADO 25000-23-42-000-2015-03334-01 (2218-2019)

DEMANDANTE MARÍA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS DEMANDADO PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y restablecimiento del derecho CONTROL CONTROVERSIA Nulidad actos disciplinarios En la condición de Ministerio Público en el trámite de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. La señora MARÍA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS, a través de apoderado especial, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, en contra de la NaciónProcuraduría General de la Nación, mediante el cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, y el auto de fecha 23 de julio de 2021, notificado en estado del 20 de agosto siguiente. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334

María Benavides Vs. PGN Página: 4 «1. Que se declare la nulidad del fallo del 20 de noviembre de 2012 y del fallo del 27 de noviembre de 2014 – que resuelve la apelación interpuesta en contra de la primera de las citadas-, proferidos por el Despacho de la

señora Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, Dra MARÍA

CONSUELO CRUZ MEZA, y por la Sala Disciplinaria, conformada por los doctores MARÍA EUGENIA CARREÑO y JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA, respectivamente. Por medio de tales decisiones, se declaró disciplinariamente responsable a la señora MARÍA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS, y se le impuso una sanción de seis meses de suspensión en el ejercicio del cargo, sin inhabilidad especial. Lo anterior, al encontrarse dichos actos viciados de nulidad, por las razones expuestas en el acápite de fundamentos de derecho.

2. Y, en tal virtud, a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a rembolsar las sumas que por concepto de la sanción conmutable a multa por la cifra de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL VEINTISEIS PESOS ($44.344.026 m/cte), según Resolución No. 3424 del 27 de abril de 2015 proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), haya pagado mi cliente.

3. Que la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN haga efectivas tales sumas con la debida indexación monetaria, según el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del día en que sean devueltas.

4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a eliminar del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, la

sanción de suspensión de seis meses en el ejercicio del cargo sin inhabilidad especial impuesta a la señora MARÍA DE LOURDES BENAVIDES BEQUIS. 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: - La DIAN ordenó apertura de licitación en un proceso contractual el 8 de mayo de 2006, con el objeto de ejecutar obras de adecuación y mantenimiento de la entidad, delegando en la secretaría general, hoy Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica, la facultad para adjudicar o declarar desierto dicho proceso, así como cualquier otro contrato que surja de este. -La demandante, en cabeza de la mencionada dirección de la DIAN, suscribió Contrato de obra pública 025-002-2006 con la Unión Temporal DIAN 2006, para la adecuación, mantenimiento y dotación de inmuebles en algunas dependencias de la entidad. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334

María Benavides Vs. PGN Página: 5 -El contrato tuvo acta de inicio del 18 de septiembre de 2006, por valor de $51.264’342.000, y durante la ejecución del mismo figura acto administrativo del 21 de noviembre de 2008, suscrito por la demandante, denegando

imposición de multa por no configuración de incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista. -El 21 de enero de 2011 se ordena apertura de investigación disciplinaria contra la demandante y otros funcionarios de la DIAN, a la luz de queja elevada por Pedro Márquez Galán quien afirmó que las sociedades de la firma interventora, hacían parte igualmente de las empresas que integraban la Unión Temporal DIAN 2006, así como otras irregularidades en cuanto a adiciones injustificadas, falta de control y supervisión por parte de los funcionarios de la DIAN y omisión de acciones judiciales procedentes. -El 23 de diciembre de 2011 se profirió auto de cargos en contra de la actora, por presunta responsabilidad en cuanto al acto del 21 de noviembre de 2008 ya mencionado, en el que se abstuvo de imponer multa al contratista, con base en el numeral 31 del artículo 48 CDU, a título de falta gravísima con conducta dolosa. -Como descargos rendidos el 16 de enero de 2012, se declaró que hay inconsistencias entre la imputación por responsabilidades disciplinaria y objetiva, ausencia de correlación directa entre las funciones desempeñadas y el reproche disciplinario efectuado y que no existe culpa o dolo atribuible a la accionante. - El 20 de noviembre de 2012 se declaró disciplinariamente responsable a la actora por comisión de falta gravísima, a título de culpa grave, con sanción de 6 meses de suspensión en el cargo, decisión confirmada el 27 de noviembre de 2014. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de

violación. Afirmó que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que profirió el fallo disciplinario de segunda instancia, lo efectuó por fuera del término legal de un año, contado a partir de la interposición del recurso de impugnación del fallo de primera instancia, con base en el artículo 52 CPACA, configurándose así un silencio administrativo positivo. Señaló igualmente que las decisiones proferidas están viciadas de falsa motivación por calificación errada de los hechos, pues con la decisión administrativa tomada por la disciplinada de denegar la imposición de multa no se afectaron los principios de la contratación estatal relativos a economía, responsabilidad y eficacia, por lo que trajo a colación un error manifiesto de apreciación, en palabras de la doctrina francesa citada. En este sentido, Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334

María Benavides Vs. PGN Página: 6 sostuvo que la demandada no acepta la idea de que el Estado y su contratista puedan eventualmente acudir a mecanismos de arreglo directo, sin necesidad de acudir a la imposición de multas.

Sobre los principios presuntamente vulnerados, manifestó que la funcionaria disciplinada maximizó el principio de economía, pues se acudió al

mecanismo de conciliación, en cabeza del Procurador 136 Judicial II Administrativo, logrando la restitución de $5.166’000.000, implicando la restitución de dineros que la DIAN ya le había reconocido al contratista, por mayores cantidades de obra, obteniendo las obras contratadas por un menor valor. También se respetó el principio de eficacia, pues se tuvo en cuenta el procedimiento de declaratoria de multa, para determinar si se conminaba al cabal cumplimiento del objeto contractual, removiendo obstáculos formales y evitando decisiones inhibitorias. Frente al principio de responsabilidad, explicó la existencia de razones técnicas para considerar que el contrato se estaba ejecutando regularmente y que por lo tanto el contratista no había incurrido en retrasos que comprometieran la obra, y que, con base en el objeto contratado, se justificaban los tiempos adicionales y modificaciones realizadas, con miras a garantizar el equilibrio económico del contrato. Sobre la falsa motivación, también señaló que hubo una errada interpretación de la Procuraduría General de la Nación de las normas a aplicar, pues sostuvo que la demandada entiende que el inciso 2 del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, relativo a imposición de multas, es de carácter obligatorio y no facultativo. Indicó que los actos disciplinarios acusados desconocen el numeral 6 del artículo 163 CDU, ya que al aplicarse el numeral 9 del artículo 43 CDU, lo que se pretendió fue subsanar una irregularidad procedimental en la formulación del cargo reprochado, cuando ello debió hacerse desde el auto

de formulación de cargos. Así mismo, los fallos demandados están viciados de nulidad porque omitieron el numeral 25 del artículo 34 CDU, la representante legal del Consorcio Identificaciones DIAN 2006 tenía el deber legal de poner en conocimiento de su superior, las circunstancias que pudieran perjudicar a la Administración Pública, y a pesar de tal conducta, fue absuelta de toda responsabilidad en el proceso disciplinario.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que el órgano de control actuó según los preceptos legales y procedimientos establecidos. Frente a las particularidades que había esbozado el demandante en cuanto a la

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334

María Benavides Vs. PGN Página: 7 naturaleza jurídica del control de los actos administrativos disciplinarios, señaló como cuestión previa los alcances que ha dado la jurisprudencia sobre dicho concepto, indicando que el mismo no puede constituir en todo caso una instancia más dentro de la actuación disciplinaria, la cual cuenta con un procedimiento considerablemente completo, y que en últimas, el examen de legalidad del acto disciplinario no es un juicio de corrección sino de validez. En este sentido, le corresponde al demandante el deber procesal

de brindarle al juez razones suficientes que permitan efectuar una confrontación justificada, conforme a la jurisprudencia, frente a las normas que se consideran vulneradas, en concordancia igualmente con la jurisprudencia constitucional. Sobre las normas invocadas por el demandante, sostuvo que la norma que regula el trámite no es el artículo 52 CPACA, pues el iter disciplinario cuenta con norma especial, para el caso en particular, cuenta con el artículo 171 CDU, del mismo modo reiteró la competencia y oportunidad del juez disciplinario de segunda instancia, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, por lo que el argumento relativo a la prolongación de los términos procesales, no cuenta con sustento alguno, ni con el campo de aplicación que al respecto se ha pronunciado sobre el debido proceso. Respecto al punto sobre la acusación de falsa motivación de los actos disciplinarios, señaló que la funcionaria disciplinada participó en la actividad contractual, tomando a lo largo de toda la ejecución contractual decisiones relevantes, como determinar si el contratista estaba cumpliendo con una cabal ejecución, y en este sentido determinar si se ejercía alguna de las cláusulas exorbitantes establecidas, además del aspecto relativo a la imposición de multas. Señala a este respecto que, pese a la existencia de pruebas elocuentes que demostraban el retraso en obras e incumplimiento en general de varias obligaciones contractuales, la accionante se negó a imponer las multas correspondientes, a pesar que se cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En este

sentido, señaló la Procuraduría que la servidora sancionada se apartó de sus deberes funcionales, no vigiló correctamente la ejecución del contrato ni protegió los derechos de la entidad pública que representaba, ni adelantó las debidas gestiones y aplicación de sanciones y garantías frente al contratista incumplido. Sobre las sumas conciliadas, referidas a sumas pagadas no invertidas, mantenimientos no recibidos por la entidad y arrendamientos por retrasos de obras imputables al contratista, señaló que evocan el incumplimiento señalado en los actos acusados. Sobre la facultad de imponer multas sí supone unos deberes, que es buscar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, en cualquier caso debiéndose motivar el ejercicio o la abstención de dicha Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334

María Benavides Vs. PGN Página: 8 atribución. En este sentido, explicó que se establecieron las razones en los actos acusados, mediante los cuales la decisión de no imponer multa no se ajustaba a los incumplimientos hallados, por lo que la no imposición desconoció su finalidad, no conminándosele a cumplir el contrato.

En cuanto a la variación del grado de culpabilidad, aclaró que la misma

obedece a situaciones propias del decurso del proceso disciplinario, entre el decreto, práctica y valoración probatoria, estando facultado para abstenerse de atenuar la imputación inicial, la cual, aclara tiene un carácter eminentemente provisional, una variación que atiende al material probatorio definitivo, obrante en el expediente.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, denegó las pretensiones de la demanda, mediante providencia del 30 de enero de 2019. Al respecto, señaló que resultaban inadmisibles las explicaciones rendidas por el contratista y por la interventoría, por lo que era sancionable la falta de exigencia y compromiso por parte de la demandante, en cuanto al cumplimiento de sus deberes funcionales, con miras a exigir un análisis completo y fidedigno que determinase el estado real de ejecución contractual, conformándose nada más con la promesa del contratista, de corregir los problemas de calidad y la finalización de las obras inconclusas, y que en este sentido, era tal el nivel de incumplimiento, que las sedes intervenidas, objeto del contrato, fueron entregadas no con pocos días de retraso del cronograma establecido, si no en el segundo semestre de 2009 e incluso la sede de Bogotá en 2010.

Consideró que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, ya que resulta evidente que la servidora disciplinada, como guardiana y administradora del contrato, tenía la obligación legal y constitucional de propender por su cumplimiento eficaz, usando los mecanismos establecidos para el interés supremo del Estado. Estas obligaciones tienen requisitos

funcionales y laborales que deben ser ejercidos imperativamente por el funcionario involucrado, de quien se espera rigurosidad y responsabilidad en el ejercicio de sus pronunciamientos que afectasen directamente los intereses públicos, más en eventos de demoras y fallas en contratos de obra pública, sin que la demandante hiciese uso de las herramientas jurídicas y legales de las que disponía, por el contrario permitió que un contrato cuyo término inicialmente fue pactado por 11 meses, llevase casi 4 años en ejecución, a pesar de numerosos reportes e informes que daban fe de las deficiencias continuas del contratista, por todo lo cual, consideró que el reproche ejercido por la autoridad disciplinaria sí resultaba proporcionado y procedente. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334 María Benavides Vs. PGN

Página: 9

En cuanto a la interpretación dada al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en el contexto de imposición de multas, señaló que el demandante da una valoración errada al mismo, ya que estas sólo proceden mientras se halle pendiente su ejecución, y a pesar que no se impone su obligatoriedad, sí es clara la norma en señalar que su imposición siempre debe proceder en escenarios de incumplimiento contractual. Así las cosas, consideró que no bastaban los compromisos del contratista, ni mecanismos alternativos de

solución de conflictos para garantizar la protección del bien supremo y los recursos públicos. De todo lo anterior, concluyó que no se vulneró el debido proceso de la funcionaria disciplinada, permitiéndosele en todo momento los derechos de defensa y contradicción, los actos acusados no se fundaron en pruebas inexistentes o valoraciones erradas, bien por el contrario contaron con análisis y valoraciones de diversos medios probatorios, por lo que no encontró causal de nulidad alguna probada.

4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del a quo, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, denegatoria de las pretensiones incoadas. Señaló que la providencia de marras realizó un análisis errado de los artículos 171 CDU y 52 CPACA, ya que los interpretó separadamente y no de forma armónica, mandato directo del CPACA. Una vez recordó las fechas en que se profirieron los actos acusados, y la distancia entre los mismos, afirmó que se superó ampliamente el término previsto por el artículo 171 CDU para proferir la decisión del ad quem. Insistió en una interpretación sistemática a la luz de la segunda frase del primer inciso del artículo 52

CPACA, pues introduce una distinción entre la caducidad de la competencia sancionatoria y la caducidad para resolver los recursos, por lo que, el acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deben ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en el termino de un año, con la consecuencia de dicha disposición en el sentido igualmente del silencio administrativo positivo.

Señaló igualmente que el juez de primer grado desconoció que los actos disciplinarios fueron expedidos con desconocimiento del numeral 6 del artículo 163 CDU, pues se pretendió subsanar una irregularidad procedimental de la formulación del cargo reprochado en los actos acusados, cuando dicha subsanación debió realizarse desde el auto de cargos. Insistió en que las decisiones sancionatorias acusadas, adolecen de falsa motivación por calificación errada de los hechos valorados, pues yerra en el campo de aplicación que debe aplicarse a los principios de la contratación estatal endilgados por la autoridad disciplinaria, relativos a economía, responsabilidad y eficacia. La causal de falsa motivación fue igualmente Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334

María Benavides Vs. PGN Página: 10 sustentada en errada interpretación de las reglas de derecho, ya que la demandada entiende erradamente la disposición del inciso segundo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, pues en su sentir la imposición de multas es de carácter obligatorio y no facultativa.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta que los argumentos de la apelante, en síntesis, son los

mismos expuestos en primera instancia, se estima respetuosamente que el problema jurídico, en sede de apelación, se contrae a determinar si la declaratoria de responsabilidad disciplinaria y, como consecuencia, la imposición de la sanción de suspensión por el término de un (6) meses a la demandante, por incumplimiento de deberes funcionales, se ajusta o no a la legalidad, en especial, si como lo alegó en el proceso; i) hubo yerro interpretativo sistemático de los artículos 52 CPACA y 171 CDU; ii) los actos acusados se expidieron con desconocimiento del artículo 163.6 CDU; iii) se da la falsa motivación de los actos acusados por errada valoración del campo de aplicación del incumplimiento de los principios de la contratación estatal que soportan los cargos; y iv) se da la falsa motivación de los actos acusados, sustentada en error interpretativo de imposición de multas, a la luz del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En ese contexto, habrá de definirse si se confirma o se revoca la sentencia censurada.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Procuraduría Delegada, con el respeto debido, considera que la declaratoria de responsabilidad disciplinaria y la sanción impuesta a la demandante se ajusta al ordenamiento jurídico superior y a la estructura jurídica de la responsabilidad disciplinaria, pues, como lo analizó el a quo, no son patentes las irregularidades que considera la disciplinada, de modo que habiéndose verificado por el operador disciplinario la existencia de la falta en cuanto a los deberes funcionales de la servidora sancionada, resultaba

procedente la correspondiente sanción.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EL MINISTERIO PÚBLICO 7.1. Marco legal y jurisprudencial. En general, y según la jurisprudencia nacional, se ha reconocido que al Estado, como forma de organización política, le asiste la potestad punitiva, entendida como aquella facultad de imponer sanciones o penas (ius puniendi), por el incumplimiento de deberes jurídicos, y que se proyecta en distintos ámbitos de aplicación concreta, entre los cuales, el campo disciplinario.

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334 María Benavides Vs. PGN

Página: 11

Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-818/05, puntualizó: «La potestad sancionadora del Estado, sus proyecciones y su ámbito de aplicación en el derecho disciplinario.

4. Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies[2], a saber: el derecho penal delictivo[3], el derecho contravencional[4], el derecho disciplinario[5] y el derecho correccional[6]. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo

del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador[7]. El derecho administrativo sancionador, en términos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal[8]. En efecto, el modelo absoluto de separación de funciones del poder público[9], se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal.» En la sentencia C-721/15, esa misma Corporación, reiteró: «La potestad punitiva del Estado agrupa el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica[53]. La potestad sancionadora de la administración es una de sus manifestaciones[54] y comprende diversas disciplinas o especies como el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho correccional, el derecho de juzgamiento político -impeachmenty el derecho disciplinario[55]. El Derecho disciplinario se ha definido como “el conjunto de normas, sustanciales

y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[56]. De esta manera, comprende[57]: (i) el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aquél está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas y las sanciones correspondientes y (ii) el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario, mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan[58]. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto Nº 253-2021 Ministerio Público Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-03334 María Benavides Vs. PGN

Página: 12

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que este sistema normativo regula[59]: (i) Las conductas -hechos positivos o negativosque pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los

funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria[60]. (ii) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral[61]. (iii) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria.” El derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último[62]. Sin embargo, reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo[63]. Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones[64], en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por los accionantes, ellos