PGN - PREVARICATO POR ACCION - Es un delito de perfeccionamiento instantáneo

Bogotá, D.C., 20 de diciembre de 2001. Concepto No. 028 -1ª IJP

Señor Doctor :

Don LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Fiscal General de la Nación

E. S. D.

REF: Única Instancia No. 4070.

Contra: ELY GOMEZ ORTEGA, MARCO TOBIAS CUESTAS y AMIN YURGAQUI ASPRILLA Magistrado y Conjueces del Tribunal Superior de Quibdó. Delito: Prevaricato por acción .- De conformidad con las facultades constitucionales y legales que como Ministerio Público me corresponde ejercer ante su Despacho, procedo a emitir concepto precalificatorio dentro del proceso de la referencia, descorriendo el traslado que para alegar de conclusión señala el artículo 393 del C. de P. P., sin que se observe causal de nulidad alguna que invalide lo actuado.

I.- ANTECEDENTES : La presente investigación se inició atendiendo la compulsación de copias ordenada en resolución de agosto 31 de 1998, por la Fiscalía Décima de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Quibdó, al resolver en el expediente 19981311-A la situación jurídica de ANTUN EFREN MOSQUERA GUTIERREZ y HAROLD IVAN MENA TORRES, procesados por presunta violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, atendiendo la imputación que en la diligencia de versión libre formuló el último de los mencionados, contra los doctores ELY GOMEZ ORTEGA y AMIN YURGAQUI ASPRILLA, en su condición de Magistrado y Conjuez del Tribunal Superior de Quibdó, respectivamente.

En la referida diligencia de versión libre el señor MENA TORRES atribuye a represalias la denuncia penal que le formuló JESUS A. RIOS MOSQUERA, por haber rechazado las “propuestas económicas” que le hicieron para que como Conjuez del Tribunal Superior de Quibdó favoreciera al hermano de éste, señor RICARDO RIOS MOSQUERA y a los señores APOLONIDES MENA y FARNES VALENCIA, a quienes se les adelantaba una investigación por los delitos de Falsedad en Documento Privado y Peculado por Apropiación. Además, que RICARDO RIOS MOSQUERA “en su afán de conseguir mi concurso para su absolución me comentó que había obtenido ésta en primera instancia habiéndole dado plata a un Juez, específicamente al Dr. ALVARO DAVID PEREA, que había dado también una plata al Dr. ELI GOMEZ ORTEGA, magistrado en su momento y le había dado unos dineros al Conjuez que salvó el voto Dr.

AMIN YURGAKY.”

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II.- PRINCIPALES ACTUACIONES: Agotada la averiguación previa que había sido ordenada el 28 de diciembre de 1998, el señor Fiscal General en junio 18 de 1999, decretó la apertura instrucción e hizo aclaración del motivo de la misma, en resolución del 18 de septiembre de 2001.

Luego de recepcionada la indagatoria de los aquí imputados (fls. 10 a 41 cuad. original 2) y de practicar las pruebas encaminadas al perfeccionamiento de la investigación, esta fue cerrada el 23 de octubre de

2.001 (fl.42 cuad. original 2), decisión que al ser recurrida en reposición por los sindicados, el señor Fiscal General en diciembre 11 de 2001, declaró desierto este recurso ante la falta de sustentación y ordena correr el correspondiente traslado para alegar (fls. 204206 cuad. Orig.2).

III.- ACERVO PROBATORIO: Del material probatorio allegado, se destaca el siguiente: 1.- Prueba documental: a) Se acreditó la calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Quibdó del doctor ELY GOMEZ ORTEGA y de Conjueces de AMIN YURGAQUI ASPRILLA y MARCO TOBIAS CUESTA MORENO para la época de los hechos (fls. 28 – 36, 183 -215 cuad. Orig.1); también del doctor LUIS ARMANDO VASQUEZ GARCIA, como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, en reemplazo del doctor ELY GOMEZ ORTEGA (fls. 226 – 230 cuad. Orig.1); b) Copia de la resolución de agosto 31 de 1998, de la Fiscalía Décima de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Quibdó, que resolvió la situación jurídica de ANTUN EFREN MOSQUERA GUTIERREZ y HAROLD IVAN MENA TORRES, en el expediente 19981311-A, donde se dispuso la compulsación de copias para investigar por separado la imputación que MENA TORRES formuló contra los doctores ELY GOMEZ ORTEGA y AMIN YURGAQUI ASPRILLA, en su

condición de Magistrado y Conjuez del Tribunal Superior de Quibdó, respectivamente, y de la versión que HAROLD IVAN MENA TORRES rindió en junio 18 de 1999 (fls. 2–21, cuad. Orig.1); c) Conforman los cuadernos anexos 1 a 6, las copias del proceso penal que cursó en el Juzgado 2º Penal del Circuito de Quibdó contra RICARDO RIOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESUS VALENCIA RENGIFO, por los delitos de Peculado y Falsedad material e ideológica en documento privado, el cual está actualmente en la Corte Suprema de Justicia surtiéndose el recurso extraordinario de Casación contra la sentencia condenatoria de segunda instancia (fls. 173-174, cuad. Orig.1). En el cuaderno original 1 reposa copia de la actuación de segunda instancia, proferida en el mismo asunto (radicación No. 2234) por la Sala Penal Dual 3 del Tribunal Superior de Quibdó, en la cual se destacan las siguientes decisiones : .- Providencia de diciembre 2 de 1996, suscrita por el Magistrado doctor ELY GOMEZ ORTEGA como Ponente y el doctor MARCO TOBIAS CUESTA MORENO como Conjuez, que confirma la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Quibdó, a favor de RICARDO EMIRO RIOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESUS VALENCIA R. y salvamento de voto del Dr. CARLOS ALBERTO COUTIN PADILLA (fls. 45–67, cuad. Orig.1);

.- Providencia de diciembre 16 de 1996, suscrita por los Magistrados doctores LUIS ARMANDO VASQUEZ GARCIA y MARCO TOBIAS CUESTA MORENO, el primero como Ponente, que oficiosamente decreta la nulidad de la sentencia de diciembre 2 de 1996 y posterior decisión de los mismos funcionarios, que no reponen el anterior proveído (fls. 67 – 75, cuad. Orig.1); .- Providencia de marzo 30 de 1998, con ponencia del Magistrado doctor VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA, firma del Conjuez dirimente HAROLD IVAN MENA TORRES y salvamento de voto el Conjuez doctor AMIN B. YURGAQUI ASPRILLA, que revoca la sentencia materia de apelación y en su lugar condena a RICARDO EMIRO RIOS MOSQUERA y APOLONIDES MENA ORTIZ a las penas principales de 50 meses de prisión; multa de $140.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por 3 años, como autores responsables de los delitos de Peculado por apropiación, Falsedad ideológica y falsedad en documento privado, y condenó a FARNES DE JESUS VALENCIA RENGIFO a las penas principales de 43 meses de prisión; multa de $120.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por 30 meses, como autor responsable de los delitos de Falsedad ideológica, falsedad en documento privado y cómplice de Peculado por apropiación (fls. 103 – 108 y 111 – 145, cuad. Orig.1); d) Copia del Acuerdo de abril 14 de 1998, de la Sala penal Dual del

Tribunal Superior de Quibdó, que separa de la lista de Conjueces al doctor HAROLD IVAN MENA TORRES, a partir de esa fecha, por estar probado que se halla inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos por el término de 5 años (fl. 146, cuad. Orig.1); del acuerdo 003-bis de enero 30 de 1996, de la misma Sala, eligiendo Conjueces; del acta de posesión del doctor AMIN B. YURGAQUI ASPRILLA como Conjuez dentro del proceso se segunda instancia 2.234 (fl. 233, cuad. Orig.1 ); del aviso de discusión en noviembre 23 de 1996 del proyecto de sentencia presentado en el mismo expediente por el Magistrado ELY GOMEZ ORTEGA y del acta de aprobación por el Conjuez MARCO TOBIAS CUESTA MORENO (fl. 234, 235 cuad. Orig.1 ); del acta de entrega de procesos al Despacho que hace el Magistrado saliente ELY GOMEZ ORTEGA, a quien recibe, Magistrado LUIS ARMANDO VASQUEZ GARCIA, diligencia que se suscribe a las 4:05 p.m. según anotación en manuscrito (fl. 236, cuad. Orig.1 ); e) 12 cuadernos que conforman los anexos 7 a 9, con copia de la actuación disciplinaria No.19981211-A de Unica Instancia, adelantada por los mismos hechos, por el Consejo Superior de la Judicatura, que concluyó con sentencia del 10 de agosto de 2000, que sanciona al Magistrado ELY 4 GOMEZ ORTEGA, con multa equivalente a noventa (90) días del salario

devengado en el año 1996, como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó (folios 424-446 Cuaderno anexo 83). e) Cuaderno anexo 10, con copia de la actuación previa adelantada por el Doctor FRANCISCO ALVAREZ CORDOBA, Fiscal del Tribunal Superior de Quibdó, que concluyó con providencia inhibitoria del 23 de diciembre de 1998, a favor del doctor ALVARO DAVID PEREA MOSQUERA, ex Juez Penal del Circuito de la misma ciudad, (fls. 258 cuad. original 1y 120-130 Cuaderno anexo 10 ). d) Informe de la misión de trabajo cumplida por la señora ALBA BETTY BECERRA G. del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de establecer los movimientos financieros de los doctores ELY GOMEZ ORTEGA y MARCO TOBIAS CUESTA MORENO, durante el período comprendido entre enero de 1996 y enero de 1997 y los de AMIN YUGARQUI ASPRILLA, entre enero y mayo de 1998. (fls. 265271 cuad. Orig.1 y cuaderno anexo 11). 2.- PRUEBA TESTIMONIAL: RICARDO EMIRO RIOS MOSQUERA (fls. 150-153 Cuad. Original 1), conoce a través de deporte al abogado HAROLD IVAN MENA TORRES; también pero de vista al abogado litigante AMIN YUGARQUI ASPRILLA y ha escuchado hablar desde 15 años atrás del doctor ELY GOMEZ ORTEGA como Magistrado del Tribunal Superior de Quibdó, pero jamás sostuvo

conversación con ellos sobre el proceso que se le siguió como Delegado del Fer (fls. 152-153 cuad. Orig.1. 3.- INDAGATORIAS: A.- El doctor ELY GOMEZ ORTEGA(fls. 10 a 24 cuad. original 2) trabajó durante 25 años como funcionario Judicial, habiéndose desempeñado por cerca de 13 años como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó y actualmente está pensionado. Elaboró en manuscrito el respectivo proyecto de fallo que resolvía la apelación interpuesta contra el fallo del Juzgado 2º Penal del Circuito de Quibdó que absolvió a RICARDO EMIRO RIOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESUS VALENCIA R. por los delitos de Peculado y Falsedad material e ideológica, y en marzo de 1996, quedó pendiente para que su auxiliar DALIVE DEL SOCORRO VELASQUEZ lo pasara en limpio, cuando por orden de la Fiscalía General de la Nación fue suspendido del cargo, habiéndose reintegrado en octubre 10 del mismo año; como lo encontró aun al Despacho le solicitó a su auxiliar lo transcribiera a máquina como proyecto propiamente dicho y lo pasó al segundo en sala quien salvó el voto expresando por escrito las razones de su disentimiento. Por la anterior razón se sorteó un Conjuez, correspondiéndole a MARCO TOBIAS CUESTA MORENO quien aprobó su ponencia, de lo que se enteró 5 el 29 de noviembre de 1996, cuando regresó de un permiso; le ordenó de

inmediato a su auxiliar que sacara en limpio y de manera definitiva la sentencia, lo que no hizo de inmediato por quebrantos de salud y otros compromisos que ella tenía, razón por la que no alcanzó a estar el fallo listo a primera hora del lunes 2 de diciembre de 1996, sino “casi a la altura de las 4 y unos minutos que no recuerdo exactamente, ella terminó de sacar en limpido (sic) la sentencia, yo la firmé e hice entrega de la oficina al doctor LUIS ARMANDO VASQUEZ GARCIA, quien había llegado a reemplazare por motivo de mi retiro del cargo”; La sentencia del 2 de diciembre de 1996, fue anulada el 16 de los mismos mes y año por el Magistrado que lo reemplazó, doctor LUIS ARMANDO VASQUEZ GARCIA y el fallo volvió a emitirse el 30 de marzo de 1998, con ponencia del Magistrado siguiente VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA y el Conjuez HAROLD MENA TORRES. Aclara que en la decisión del 16 de diciembre de 1996, se ordenó compulsación de copias en su contra y fue investigado por los delitos de Usurpación de Funciones, Falsedad en Documento y otros; inicialmente conoció una Fiscalía del Circuito de Quibdó y luego se logró el traslado a una Fiscalía de Medellín, quien calificó la investigación con resolución de acusación, decisión que al ser apelada fue revocada el 13 de enero de 1999, por una Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, para en su lugar precluir la investigación a su favor.

También por la decisión del 2 de diciembre de 1996, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le inició la investigación en el expediente de única instancia No.3230, con base en la compulsación de copias ordenadas en agosto 31 de 1998, por el Fiscal Décimo del Circuito de Quibdó, y además la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le adelanta la presente investigación (No. 4070), atendiendo las copias ordenadas cuando se le dictó la sentencia disciplinaria por el Consejo Superior de la Judicatura. Considera que como el fallo de marzo 30 de 1998, con ponencia del Magistrado doctor VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA, no menciona para nada las decisiones del 2 y del 16 de diciembre de 1996, significa que la sentencia que se le cuestiona del 2 de diciembre, no nació a la vida jurídica, y por tal razón no puede tener ningún efecto colateral, además que la expidió con el convencimiento de haber obrado correctamente al compartir los planteamientos del Juez de primera instancia, lo cual no le demandaba mayor motivación, conforme lo ha precisado jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Al expedir el fallo de diciembre 2 de 1996, no dialogó sobre el asunto con el Conjuez MARCO TOBIAS CUESTA MORENO, porque en Quibdó los Conjueces son considerados como árbitros y se limiten a decidir si acogen la ponencia proyectada o el salvamento de voto del segundo en Sala. Además, el doctor GOMEZ ORTEGA se ausentó de la ciudad unos días desde el 25 de noviembre de 1996 y desconoce cual fue la actuación como

Conjuez del doctor YURGAQUI ASPRILLA. 6 Rechaza las acusaciones que le hace el señor HAROLD MENA TORRES de haber recibido ofrecimiento de dinero por su decisión de diciembre 2 de

1996. Se apoya en las declaraciones de las personas que el señor MENA TORRES cita, como también en la de los exmagistrados del mismo Tribunal que declararon para el proceso disciplinario que se le adelantó por los mismos hechos y pide que se tenga en cuenta la personalidad del denunciante que fue destituido de un cargo de manejo .

B.- El doctor AMYN YURGAQUI ASPRILLA (fls. 26-33 cuad. original 2) intervino y salvó el voto como Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, en la sentencia condenatoria de segunda instancia que revocó la dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad, en el proceso adelantado contra RICARDO EMIRO RIOS MOSQUERA y otros, con las argumentaciones jurídicas que allí plasmó. Por esa época los Conjueces en el Distrito Judicial de Quibdó no entraban a discutir con los demás integrantes la ponencia sometida a su estudio, simplemente la firmaba si estaba de acuerdo o en su defecto salvaba el voto, como lo hizo, dando sus razones, para lo cual se apoyó en lo consignado por el ex Magistrado ELY GOMEZ ORTEGA en su providencia de diciembre 2 de 1996 y se limitó a sustentar sus puntos de vista frente a la ponencia de sentencia condenatoria que le sometieron a su consideración y si en algún momento no le dio valor probatorio a alguna pieza procesal no

fue de mala fe o malicia, sino conforme a su leal saber y entender de lo que analizó en el expediente, del cual como era usual en Quibdó, no le enviaban a los Conjueces todo el expediente para su estudio, sino el último cuaderno. Conoce a HAROLD MENA TORRES quien intervino como Conjuez dirimente en el mismo proceso, pero según se manifestó estaba inhabilitado por unos malos manejos que hizo cuando se desempeñaba en la Superintendencia Fluvial del Chocó, lo cual le acarreó una sanción disciplinaria para el ejercicio del cargo y la profesión. Este señor “tuvo problemas con los procesados y especialmente con RICARDO EMIRO, llegando hasta expresar que a mi en ese proceso me habían dado unos dineros para que actuara en forma amañada, pero gracias a Dios existe la providencia que me absolvió de ese caso”. C.- El doctor MARCO TOBIAS CUESTAS (fls. 34-41 cuad. original 2), intervino como Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó para dirimir la disparidad de criterios que se presentó entre los Magistrados ELY GOMEZ ORTEGA y CARLOS ALBERTO COUTIN PADILLA, siendo el doctor GOMEZ ORTEGA el Ponente, para decidir la apelación interpuesta contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad, en el proceso adelantado contra RICARDO EMIRO RIOS MOSQUERA y otros. En noviembre 28 de 1996, apoyó la ponencia confirmando la decisión del a-quo y no hubo deliberaciones pues ese no era el sistema que se llevaba en Quibdó en donde se les enviaba a los

Conjueces el expediente junto con la ponencia y el salvamento de voto para que determinara a cual se adhería, sin que hubiera recibido ofrecimiento de dinero por su actuación. Como los empleados públicos allí procesados devolvieron los veinte millones de pesos ($20.000) que se apropiaron, consideró que ya no se 7 tipificaba el peculado en la medida en que no se le causó perjuicios al Estado, coincidiendo con los planteamientos del Magistrado Ponente. Además, tuvo en cuenta el principio de la duda a favor de los procesados, porque a su juicio los hechos endilgados carecían de contundencia probatoria. Desconoce las razones que tuvo el Magistrado ELY GOMEZ ORTEGA para considerar inocuas las falsedades que se presentaron, pero de su estudio consideró muy claros los razonamientos jurídicos que esgrimía, frente a los del Magistrado disidente COUTIN PADILLA. De otra parte, al haber sido anulada esa sentencia y al haberse proferido una nueva, quedó sin efecto jurídico el fallo que se le cuestiona, siendo esta una eximente de responsabilidad por inexistencia del delito. Por último, pide se tenga en cuenta que los mismos hechos fueron fallados de manera favorable al Magistrado y los Conjueces aquí procesados, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, en su resolución No. 917 del 13 de enero de 1999. IV.- CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA: El objeto de la investigación se concreta a las posibles irregularidades atribuibles a los doctores ELY GOMEZ ORTEGA, MARCO TOBIAS CUESTAS y AMIN YURGAQUI ASPRILLA en su condición de Magistrado

y Conjueces del Tribunal Superior de Quibdó, respectivamente, derivadas de sus decisiones de segunda instancia con ocasión de la apelación de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad, contra RICARDO RIOS MOSQUERA,

APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESUS VALENCIA RENGIFO.

Para un mayor orden se entrará a examinar la conducta de cada funcionario por separado, a fin de determinar si en cada caso concreto se reúnen los requisitos exigidos por la ley procesal penal para solicitar que se profiera resolución de acusación en su contra, o preclusión de investigación en su favor: A) Dr. ELY GOMEZ ORTEGA: Se solicitará preclusión de instrucción con respecto al delito de COHECHO PROPIO que tipifica el actual Código Penal en su artículo 405 y el derogado lo contemplaba en el artículo 141, porque no existe prueba que comprometa la responsabilidad penal del procesado ELY GOMEZ ORTEGA, porque si bien es cierto que el abogado HAROLD MENA TORRES declaró en el proceso seguido en su contra, que RICARDO RIOS MOSQUERA en su afán de conseguir su concurso (el de MENA TORRES) para su absolución, le comentó que había obtenido ésta en primera instancia, al haberle dado dinero al Juez de primera instancia, al Magistrado doctor ELY GOMEZ ORTEGA y al Conjuez que salvó el voto doctor AMYN YURGAQUI ASPRILLA, no es menos cierto que a juicio del Ministerio Público este 8 testimonio no ofrece serios motivos de credibilidad, teniendo en cuenta los principios de la sana crítica y atendiendo la personalidad del declarante,

individuo que fungió como Intendente Fluvial del Atrato y quien fue destituido por malos manejos y de contera inhabilitado para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, conforme a providencias del señor Ministro de Transporte Nos. 7263 de octubre 19 de 1995 y 3244 de junio 6 de 1996 (folio 271 del anexo 5). Además, estando inhabilitado para ejercer funciones públicas, firmó como Conjuez la sentencia de marzo 30 de 1998, de la Sala penal del Tribunal Superior de Quibdó, donde se condenó a RICARDO RIOS MOSQUERA y otros, por los delitos de Peculado por apropiación, falsedad ideológica y falsedad de empleado oficial en documento privado (folio 145 del cuad. de copias 1). En esta oportunidad se considera pertinente solicitar al señor Fiscal General de la Nación, se compulse copia para que se investigue la conducta del Conjuez MENA TORRES, por firmar la referida sentencia de marzo 30 de 1998, a pesar de estar inhabilitado para ejercer funciones públicas. De otra parte, en el proceso penal que motiva el presente concepto precalificatorio (No. 4070), el declarante RICARDO RIOS MOSQUERA desmiente al abogado MENA TORRES respecto del delito de cohecho propio (folio 150 del cuad. de copias 1) y del examen de las cuentas bancarias de los procesados, no permite establecer que los dineros consignados provengan del delito de COHECHO PROPIO, por lo cual impera la duda probatoria frente a este aspecto (fls. 265-271 cuad. Orig.1 y

cuaderno anexo 11). En lo atinente al delito de PREVARICATO POR ACCION atribuido al doctor GOMEZ ORTEGA, por proferir la sentencia de diciembre 2 de 1996, que confirmó el fallo absolutorio a favor de RICARDO RIOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESUS VALENCIA RENGIFO(folio 45 del cuad. de copias 1), estima esta Procuraduría Delegada que se le debe proferir resolución de acusación por este delito que se tipifica en el actual Código Penal en el artículo 413 y en el anterior en el 149, siendo esta última norma la aplicable por el principio de favorabilidad y de ultraactividad, pues regía cuando se realizó el presunto delito. En efecto, la nombrada sentencia es manifiestamente contraria a la ley, porque la conducta de los dos procesados plasmada en la providencia resulta evidente, garrafal, de bulto, respecto a su ilegalidad, en la medida en que se absolvió donde había certeza probatoria para proferir condena en contra de RICARDO RIOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESUS VALENCIA RENGIFO por los delitos de Peculado por apropiación, falsedad ideológica y falsedad en documento privado, con la salvedad que a este último el peculado atribuido fue en calidad de cómplice, pero en los otros delitos lo fue como coautor. Sea lo primero decir, que cuando se profirió la sentencia de fecha 2 de diciembre de 1996, el doctor ELY GOMEZ ORTEGA no podía ejercer el

cargo como Magistrado Ponente, porque ese día a las 11 de la mañana se 9 había posesionado como su reemplazo el doctor LUIS ARMANDO VASQUEZ GARCIA y aquél mientras atendía a su sucesor ordenó a su asistente que elaborara el acta de discusión y aprobación y pasara en limpio el fallo absolutorio en favor de los procesados, al cual ya había adherido el Conjuez AMYN YURGAQUI ASPRILLA, el 28 de noviembre anterior. En la tarde del 2 de diciembre de 1996 estuvo lista la sentencia se segunda instancia y fue suscrita por los doctores GOMEZ ORTEGA y YURGAQUI ASPRILLA y para los mismos efectos fue presentada pocos minutos después al Magistrado disidente Dr. CARLOS ALBERTO COUTIN PADILLA, quien se negó a firmarla al advertir que para ese momento el doctor GOMEZ ORTEGA ya no era Magistrado. Con fecha16 de diciembre de 1996, con ponencia del nuevo Magistrado VASQUEZ GARCIA, la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó decretó la nulidad de la sentencia absolutoria proferida en las circunstancias relatadas, y ordenó compulsar copias para que fuera investigado el doctor ELY GOMEZ ORTEGA (fl. 162 del cuad. de copias 1). Por los hechos narrados, la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en segunda instancia, le dictó al doctor GOMEZ ORTEGA en enero 13 de 1999, preclusión de la instrucción por los presuntos delitos de USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS,

FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO Y FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO, (fl. 160-179 del cuad. de copias 2).

Retomando el tema, esa manera de actuar del doctor GOMEZ ORTEGA, cuando sabía y conocía que ya no era Magistrado, demuestra la conciencia de la ilicitud, de proferir a toda costa una decisión manifiestamente contraria a la ley. En segundo lugar, la providencia que se tilda de ser manifiestamente contraria a la ley, prácticamente se limitó a repetir el fallo absolutorio de primera instancia; fue una providencia apartada totalmente de los principios de la sana crítica y del análisis en conjunto de las pruebas, como lo ordena el Código de Procedimiento Penal. En la resolución de acusación contra RICARDO RIOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESUS VALENCIA RENGIFO, se encontró probado que los dos primeros respectivamente, Delegados del Ministerio de Educación ante el Fer y Tesorero-Pagador de dicha entidad, emitieron cuatro cheques contra el Banco Popular por valor total de veinte millones de pesos ($20.000.000), a personas ficticias, endosándolos luego, para posteriormente cobrarlos de manera conjunta con el almacenista del Fer (el tercero en mención). Previendo que personas ajenas tuvieran conocimiento de estas ilicitudes, los mencionados servidores oficiales se hicieron a los cheques que reposaban en el Banco Popular, para mediante el sistema de borrado suplantar el nombre del beneficiario original por el de: NOLBERTO RIVERA o ABARROTES MEDITERRANEO. Estos mismos sindicados para “legalizar”

el giro de los cuatro cheques, confeccionaron sendas cuentas de cobro, contratos de compraventa y resolución ordenando la entrega de veinte 10 millones de pesos ($20.000.000), a NOLBERTO RIVERA o ABARROTES MEDITERRANEO, como pago de elementos que tal persona facilitó. En la sentencia de marzo 30 de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA, firma del Conjuez dirimente HAROLD IVAN MENA TORRES y salvamento de voto el Conjuez doctor AMIN B. YURGAQUI ASPRILLA, luego de haber sido anulada en diciembre 16 de 1996, la sentencia proferida el 2 de ese mes y año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó desató el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad a favor de los procesados RICARDO EMIRO RIOS MOSQUERA, APOLONIDES MENA ORTIZ y FARNES DE JESUS VALENCIA RENGIFO para en su lugar condenar a los dos primeros a las penas principales de 50 meses de prisión; multa de $140.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por 3 años, como autores responsables de los delitos de Peculado por apropiación, Falsedad ideológica y falsedad en documento privado, y a VALENCIA RENGIFO a las penas principales de 43 meses de prisión; multa de $120.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por 30 meses, como autor responsable de los delitos de Falsedad ideológica, falsedad en

documento privado y cómplice de Peculado por apropiación (fls. 103 – 108 y 111 – 145, cuad. Orig.1). En esta decisión se estableció que la providencia del a-quo debía ser revocada por ser: “abiertamente contraria a la ley, pues desconoce de manera burda la evidencia probatoria; se divorcia de los parámetros elementales de valoración de la prueba –el sentido común -, la lógica, las reglas de la experiencia, la visión del conjunto de los medios probatorios a los cuales debe sujetarse el fallador según lo dispuesto en los artículos 254 y 300 del C.P.P.; el a-quo se limitó a relacionar las pruebas, pero en forma extraña, en lugar de valorar la conducta de los implicados a la luz de ellas, las cuales los señalan de manera clara y precisa como autores de los delitos de peculado y falsedad, convirtió en objeto de valoración principal la conducta de la Fiscalía, al punto que acudió a afirmaciones de contenido subjetivo para demostrar que ésta violó garantías fundamentales de los procesados; se equivocó en la instrucción y, por consiguiente, los implicados no podían ser condenados, sin embargo, no hizo uso de la facultad legal que tenía para ordenar pruebas de oficio en la etapa de la causa y así haber subsanado las deficiencias que atacó” (fls. 202, cuad. anexo 5). Criterio que comparte esta Procuraduría Delegada porque la realidad probatoria demuestra que la acción de apropiación de veinte millones de pesos ($20.000.000), delito de peculado, se prueba con las siguientes piezas procesales:

11 1)los 4 nombrados cheques que obran en original y fotocopia, donde se observan los nombres de ALBERTO ALVAREZ C., en el cheque 4269862; CARLOS E.TORRADO, en el cheque 4269860 y AFRANIO CASTRO P., en el cheque 4269863; 2) El informe del Director Seccional de Auditoría Interna del Banco Popular, según el cual, el cheque No. 4269859, fue girado a favor de GUILLERMO PEREZ RUBIO; 3) El oficio 399 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según el cual los números de cédulas de ciudadanía que figuran en los endosos de estos cheques no habían sido expedidas o lo fueron a nombre de otras personas; 4) El oficio del 29 de marzo de 1994, con el que el Delegado y el Pagador del Fer, solicitaron el traslado de veinte millones de pesos ($20.000.000), de una cuenta a otra; 5) El dictamen dactiloscópico y el dictamen grafológico, según los cuales en el reverso de los cheques 4269862 y 4269863, aparecen las huellas para efectos de endoso de los procesados FARNES DE JESUS VALENCIA RENGIFO y APOLONIDES MENA ORTIZ, respectivamente; 6) La prueba testimonial, constituida por las declaraciones bajo juramento de

los señores: LEOPOLDO HILERA RENTERIA, EMERSON CASTRO

PEREA, GILBERTO ANTONIO AGUDELO GIRALDO, TRINIDAD CAICEDO, MARTHA CATALINA MATALLANA, DELIA BUSTAMANTE FONTECHA , testimonios que son plenamente creíbles, que dan certeza

sobre la responsabilidad de los sindicados.