PGN - RECURSO DE APELACION - Contra fallo sancionatorio por vulneración de normas de c

RECURSO DE APELACION-Contra fallo sancionatorio por vulneración de normas de contratación estatal SALA DISCIPLINARIA-Competente para conocer en segunda instancia los disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados NULIDADNo es viable impetrarla luego de proferido fallo de primera instancia Ha sido postura reiterada y pacífica de la Sala Disciplinaria que los argumentos expuestos para edificar una solicitud de nulidad, luego de proferido el fallo definitivo o principal por la primera instancia, se consideran como parte del recurso de alzada, precisamente porque la actividad funcional respectiva se centra en el trámite del recurso para agotar la vía gubernativa. Tal línea tiene sustento en lo considerado en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, por medio de la cual se resolvió un recurso de súplica presentado por la parte demandada (Procuraduría General de la Nación) contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2003 por la Sección Segunda, Subsección B, en la que tratando el tema de la prescripción de la acción disciplinaria se estableció que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Aclaró la máxima Corporación que los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es ya emitir

un pronunciamiento, sino permitir que este sea revisado a instancias del administrado PRINCIPIO DE LEGALIDAD–Alcance PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Origen El principio de legalidad, como se ve y se viene explicando, tiene su origen en el Estado de Derecho, el cual se fundamenta en la premisa de que el poder está en la ley; la ley es la soberana y no el rey. Todos los ciudadanos, particulares y servidores públicos, se encuentran sometidos única y exclusivamente a la ley. PRINCIPIO DE LEGALIDAD–Aplicación CULPA GRAVISIMA-Cuando el comportamiento obedezca a la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento DEBIDO PROCESO-Vulneración NULIDADES-Finalidad Radicado n.° 161 – 7272 ILICITUD SUSTANCIAL-Definición legal ILICITUD SUSTANCIAL-Configuración La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de la Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública. FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios PROCEDIMIENTO VERBAL-Procedencia CELEBRACION DE CONVENIO-Omitiéndose el proceso de selección objetiva del contratista CONVENIO DE ASOCIACION–Requisitos Por tanto, al haberse probado dentro de la actuación que la Cámara de Comercio no contaba con dicha idoneidad, requisito esencial para poder firmarse un convenio de apoyo, es válida la conclusión a la que llegó la primera instancia al señalar que se vulneró el principio de legalidad

y que la adecuación típica correspondía a la establecida en el numeral 31 de artículo 48 de la Ley 734 del 2002. PRINCIPIO DE MORALIDAD-Aplicación Como se extrae de la jurisprudencia citada, el principio de moralidad debe irradiar la actuación de todos los servidores públicos quienes, en el ejercicio de sus competencias y funciones, así como todas aquellas actividades en las que con ocasión del servicio invoque la calidad que le asiste; debe preservar la majestad de la institución a la que pertenece y con ello preservar la imagen del Estado hacia los ciudadanos, principio que, al igual que el de responsabilidad, está estrechamente unido al de legalidad, tal y como lo ha precisado el Consejo de Estado. 2 Radicado n.° 161 – 7272

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Aprobado en Acta de Sala n.° 56 Radicación (161-7272) IUS 2016-257078. IUC-D201699-871430

Disciplinado: RONALD HOUSNI JALLER

Entidad y Cargo: Gobernador del Archipiélago de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina Quejoso: Anónimo Fecha queja: 6 de mayo de 2016 Fecha de los 20 de abril de 2016 hechos: Asunto: Fallo de segunda instancia. Procedimiento verbal

P.D. PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación entra a resolver el

recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido, en audiencia pública el 23 de abril de 2018, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable a RONALD HOUSNI JALLER, gobernador del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses.

II. HECHOS Fueron señalados en el pliego de cargos y en el fallo de primera instancia, de la siguiente manera: En su condición de Gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina participó en la actividad contractual al parecer conculcando el principio de legalidad y responsabilidad de la contratación estatal y de la función administrativa, al suscribir el convenio de asociación número 016 de 2016 con la Cámara de Comercio de San Andrés, con el propósito de realizar una nueva versión del Grenn Moon Festival, sin tener en cuenta que la Cámara de Comercio de San Andrés, al parecer no tenía la idoneidad para ejecutar el objeto contractual celebrado

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3 Radicado n.° 161 – 7272 Mediante escrito anónimo, radicado el 6 de mayo de 2016, se denunció que el citado gobernador suscribió el convenio 016 de 2016 con la Cámara de Comercio para la celebración del «Green Moon Festival», por valor de $1.500.000.000, violando normas de contratación estatal, toda vez que por la

naturaleza de las actividades se debió realizar un proceso de licitación pública y no de contratación directa, además se observan grandes sobrecostos y falta de idoneidad del contratista.1 El 10 de agosto de 2016, la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar.2 El 24 de julio de 2017, la referida Procuraduría Regional, al avizorar la posible incursión en falta disciplinaria de un servidor público con el rango de gobernador, ordenó remitir la actuación por competencia a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto).3 El 15 de noviembre de 2017, la Procuraduría Segunda para la Contratación Estatal dispuso tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal4, de conformidad con lo regulado por el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011. Se llamó a audiencia y se formuló cargos a RONALD HOUSNI JALLER, en su condición de Gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina en la siguiente forma: , En su condición de Gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina participó en la actividad contractual al parecer conculcando el principio de legalidad y responsabilidad de la contratación estatal y de la función administrativa, al suscribir el convenio de asociación número 016 de 2016 con la Cámara de Comercio de San Andrés, con el propósito de realizar una nueva

versión del Green Moon Festival, sin tener en cuenta que la Cámara de Comercio de San Andrés, al parecer no tenía la idoneidad para ejecutar el objeto contractual celebrado Como normas presuntamente infringidas se señalaron las siguientes: − Constitución Política: Artículo 1.º:

1. Artículo 1.º de la Constitución Política de Colombia, principio de legalidad.

ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la 1 Folios 1 a 3, cuaderno uno. 2 Folios 4 y 5, cuaderno uno. 3 Folio 356, cuaderno dos. 4 Folios 358 a 381, cuaderno dos. 4 Radicado n.° 161 – 7272 dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general5 Artículo 355, inciso 2.º: El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia − Decreto 777 de 1992: Artículo 1.º, inciso 3.º: Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de

lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado − Ley 80 de 1993: artículo 11, numeral 3.º (de la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales); artículo 26, numerales 2.º y 5.º (principio de responsabilidad). La falta fue imputada como gravísima al tenor de lo descrito por el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002. El elemento subjetivo se calificó a título de culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, contenidas en el artículo 355 de la Constitución Política y en el inciso 3.º del artículo 1.º del Decreto 777 de 1992. La audiencia se instaló el 19 de enero de 2018 por parte de la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, sesión en la que se presentaron descargos y se decretaron las pruebas pedidas por la defensa técnica; continuó el 16 de abril de 2018, en la que se alegó de conclusión y finalizó el 23 de abril de 2018, sesión en la que se leyó el fallo sancionatorio. Notificado en estrados, la defensa técnica interpuso recurso de apelación, el que fue sustentado en la sesión del 26 de abril de 2018, luego de lo cual se concedió para ante la Sala Disciplinaria. El expediente físico se recibió en la Secretaría de la Sala Disciplinaria el 15 de mayo de 2018, según constancia secretarial que aparece en el folio 500 del

cuaderno dos. 5 La primera instancia en el concepto de violación, respecto de esta norma, expresó lo siguiente: «El principio de legalidad previsto en el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia, es fundamento del Estado Social de Derecho y tiene influencia en el desarrollo de la función administrativa, siendo imperioso recordar que la actividad contractual es una expresión de ésta. En tal sentido, podemos señalar, que el procedimiento administrativo, que enmarca el ejercicio de la facultad de contratación por parte del representante legal de una entidad pública, se encuentra prevista en una norma, que para el caso concreto es el artículo 355 Constitucional y el inciso 3º del artículo 1º del Decreto 777 de 1992». 5 Radicado n.° 161 – 7272 El 22 de mayo de 20186, se ordenó correr traslado por el término de dos (2) días a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo establecido en el inciso séptimo del artículo 180 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. Se notificó por anotación en estado de fecha 24 de mayo de 2018.7 Se recibió, en tiempo, escrito del defensor del disciplinado.8

IV. FALLO IMPUGNADO Se consideró en el fallo de primera instancia que: - En los convenios de asociación es necesario que se contrate a una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, en los términos previstos en el inciso 3.º del artículo 1.º del Decreto 777 de 1992, la cual debe acreditar la experiencia en la ejecución de actividades similares a las

que se proyectan contratar, en forma directa, no a través de la subcontratación de todas las tareas que desarrollan el objeto convenido o por los menos las más esenciales. Es decir, la idoneidad del contratista es una exigencia para la suscripción de esta modalidad de negocios jurídicos, en la forma reglada en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992. - En cuanto al caso concreto, luego de relacionar las pruebas documentales obrantes en el plenario, el a quo concluyó que la Cámara de Comercio de San Andrés Islas no contaba con el personal necesario para la coordinación del evento objeto del convenio 016 de 2016; además, carecía de la logística para la realización del «XII GREEN MOON FESTIVAL», puesto que debió acudir a la subcontratación de los instrumentos, de las memorias fílmicas y manuscritas del evento, de una agencia de viajes para la compra de algunos tiquetes aéreos, la publicidad para el festival y el lugar para la realización de uno de los eventos, subcontratación que costó $437.360.922. Expuso que se probó que la Cámara de Comercio también subcontrató a la Fundación Future Of Our Islands por $75.000.000 para la coordinación logística del festival y que esta entidad, a su vez, celebró un contrato con la empresa Ire Ale Entretenimiento S.A.S. por valor de $30.000.000 para cumplir con las actividades de logística del evento, mientras que LUISA NATALIA GARCÍA, representante legal de la Fundación, cobró honorarios por valor de $13.844.064. Agregó que si bien se acreditó que la Cámara de Comercio ejecutó directamente

algunas tareas para la organización del Green Moon Festival, como la contratación de artistas y la compra de algunos tiquetes aéreos directamente a las aerolíneas, estas no corresponden a labores que debieron marcar la diferencia entre esta entidad sin ánimo de lucro frente a otras personas que 6 Folio 501, cuaderno dos. 7 Folio 506, cuaderno dos. 8 Folios 507 a 518, cuaderno dos. 6 Radicado n.° 161 – 7272 estaban en la capacidad de organizar el festival, «pues asegurar la presencia verbigracia de RUBÉN BLADES, era una tarea que podía realizar otro operador logístico».

V. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación fue sustentado por la defensa técnica del disciplinado en la última sesión de la audiencia, argumentos que fueron condensados, explicados y esquematizados en el escrito de alegatos en esta instancia, para solicitar la revocatoria del fallo sancionatorio, en la siguiente forma: - «Solicitud de nulidad por anfibología en cuanto a los fundamentos de la sanción»: Indicó que los argumentos expuestos en el fallo de primera instancia son contradictorios y ambiguos, como consecuencia se generó una vulneración al debido proceso del investigado.

• «Disensos en relación con la tipicidad»:

I. «[E]l despacho hizo una interpretación extensiva de los artículos que regulan los convenios de asociación en punto a la idoneidad». Las respectivas normas no prohíben la subcontratación (artículo 1.º del Decreto 777 de 1992 y 355 de la Constitución Política). El derecho disciplinario tiene por principio la tipicidad, el

cual se viola cuando se hace interpretación de una norma de manera extensiva, toda vez que las conductas por las que se sanciona deben encuadrar perfectamente en el supuesto del injusto disciplinario.

II. «La Delegada desconoció el verdadero alcance de las obligaciones de la Cámara de Comercio de San Andrés de cara al Convenio 016 de 2016». A ésta le correspondía GESTIONAR (organizar, ‘ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de una empresa, actividad económica u organismo’), es decir, lo necesario para que se llevara a cabo el festival, como lo hizo en años anteriores, más no ejecutar el espectáculo directamente.

El profesional apelante concluyó, en este punto, que la Cámara de Comercio de San Andrés era idónea para suscribir el convenio 016 de 2016, toda vez que se obligó a su gestión u organización y como lo acreditan los convenios anteriores suscritos para el mismo fin (años 2012 a 2014) tenía una vastísima experiencia en la actividad de organización de espectáculos públicos. Además, en el Departamento no existe ninguna entidad más capacitada que la Cámara de Comercio para organizar el festival. El hecho de haberse trasladado a una persona desde otra parte del país hubiera generado unos gastos elevadísimos.

III. «La interpretación hecha por la Delegada, en el sentido que la idoneidad de la Cámara de Comercio de San Andrés es inexistente pues acudió a la subcontratación, desconoce que la organización de espectáculos públicos es una actividad por sí misma». De conformidad con lo reglado por la Ley 1493 de 2011 la organización de un espectáculo público, es una actividad en sí misma y de tal complejidad que

se requiere de una calificación especial para hacerlo con la cual cuenta la Cámara de Comercio de San Andrés. 7 Radicado n.° 161 – 7272

Afirmó: «En otras palabras, la decisión de la Procuraduría Delegada no sólo desconoció los lineamientos de la Ley 1493 de 2011, sino que llevaría a que cualquier contrato de organización de espectáculos públicos sea inviable en la medida que dicha actividad (gestión) no sería reconocible a menos que el organizador desarrolle directamente todas las actividades que integran el espectáculo público, lo cual, por supuesto, es irrealizable si se tiene en cuenta que en Colombia no existe ninguna entidad sin ánimo de lucro que tenga su plantel de músicos, tramoyistas, chefs, expositores, pintores, etc.».

IV. «Si en gracia de discusión la interpretación de la Procuraduría Delegada, en punto a que en la medida que hubo subcontratación no hubo idoneidad, fuese correcta, lo cierto es que en virtud del principio de favorabilidad la conducta no sería típica», por cuanto el Decreto 092 de 2017, norma que derogó al Decreto 777 de 1992, establece en su artículo 7.º que la subcontratación es un elemento propio de los convenios de asociación. - El apelante argumentó que la primera instancia no demostró la configuración de la ilicitud sustancial, ya que incurrió en una falacia, pues realizó la misma fundamentación (la carencia de idoneidad) para indicar que la conducta era típica, al igual que sustancialmente ilícita, cambiando únicamente el principio supuestamente vulnerado (en el primer caso la legalidad y en el segundo la

moralidad administrativa). Puntualizó que, además, el a quo desconoció que para estructurar la ilicitud sustancial es necesario demostrar la afectación de los fines del Estado y los elementos del principio de la moralidad administrativa; contrario, todos los informes que obran en el expediente demuestran que el espectáculo del Green Moon Festival se surtió con total éxito, como ha pasado con los realizados en años anteriores y la misma jurisprudencia del Consejo de Estado citada en el fallo ha señalado que la vulneración a la moralidad administrativa se configura cuando hay una desviación del interés general, con miras a que haya un favorecimiento del servidor público o de un tercero, es decir, cuando hay desviación de poder. No existe en el plenario prueba que señale que con el convenio 016 de 2016 se pretendió beneficiar a nadie distinto a la comunidad del Departamento de San Andrés y Providencia. En un último capítulo, atacó el grado de culpabilidad argumentando que el Gobernador no tenía cómo saber que su conducta era ilícita, en el entendido de que ninguno de los convenios de asociación suscritos los años anteriores para el mismo fin han sido objeto de reproche, ya que la Cámara de Comercio de San Andrés ha desarrollado, por más de diez años, los respectivos convenios para la organización del Caribbean Christmas que era similar al Green Moon Festival, esto es, la organización de un espectáculo público. Además, todos los convenios que suscriben las entidades públicas con personas sin ánimo de lucro para llevar a cabo espectáculos públicos (rock al parque, ferias de Cali, carnaval de Barranquilla) tienen una estructura casi idéntica a la

del convenio 016 de 2016, son convenios en los cuales la obligación de las 8 Radicado n.° 161 – 7272 personas sin ánimo de lucro es la organización del evento y por lo tanto para el cumplimiento del objeto la subcontratación es esencial. No existe ningún precedente de reproche frente a estos contratos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procederá de la siguiente manera para estudiar los argumentos de disenso presentados por la defensa técnica del disciplinado: I. la nulidad, II. el aspecto probatorio y III. las categorías dogmáticas de la falta disciplinaria de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad. 6.1 Competencia La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido el 23 de abril de 2018 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, con fundamento en el numeral 1.º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con los artículos 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, ya que el recurso de apelación fue presentado en forma oportuna, sobre este punto, el Consejo de Estado ha señalado lo

siguiente: [D]e acuerdo con el trámite que se debe dar en segunda instancia esta solo se circunscribe a resolver los aspectos debatidos y señalados en el recurso de

apelación, la competencia del operador en esta instancia no fue instituida para inmiscuirse en situaciones que no hayan sido propuestas en el recurso de apelación a menos que se trate de cuestiones que resulten inescindiblemente vinculadas a la impugnación9 En consecuencia, al ser competente la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal para conocer en primera instancia de la presente actuación, el recurso de apelación interpuesto deberá ser conocido por esta Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. 6.2 Análisis sobre la nulidad En el análisis de la nulidad propuesta en el recurso, la Sala procederá a verificar los argumentos de la impugnación y entrará a determinar si son o no válidos. 6.2.1. Consideraciones de la apelación Como ya se señaló anteriormente, la defensa manifestó que existía una nulidad por cuanto la sanción se fundamentaba en argumentos anfibológicos, al ser contradictorios y ambiguos, generándose una vulneración del derecho al debido proceso del investigado. 9 Confrontar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. 9 Radicado n.° 161 – 7272 Lo anterior, por cuanto el concepto de subcontratación, para fundamentar la falta de idoneidad de la Cámara de Comercio, no se determinó claramente y en cambio se utiliza con alcances distintos y contradictorios, pues en unos apartes mencionó que se podría subcontratar algunas actividades y en otras no, incorporándose un concepto indeterminado, pero no se indicó cuál era el rasero

para distinguirlas. En efecto, véase cómo la Delegada consideró que la contratación de los artistas es una actividad realizada directamente por la Cámara de Comercio, muy a pesar que quien presta el servicio final de dar el espectáculo es el artista, y en cambio llegó a la conclusión que la contratación de una empresa que instala las luces sí es subcontratación. ¿Cuál es la diferencia entre ambas contrataciones cuando lo cierto es que ambos casos quien presta el servicio final, instalación de luces o realización del concierto, es alguien distinto a la Cámara de Comercio? Luego de presentar argumentos frente a los principios que orientan la nulidad para el caso presente, el defensor concluyó que las anfibologías presentadas en la motivación del fallo generaban una violación del derecho al debido proceso del investigado pues impedían realizar con suficiencia una defensa frente a las consideraciones que condujeron a la sanción e impedían realizar un verdadero ejercicio de contradicción. 6.2.2. Consideraciones de la Sala 6.2.2.1. No es viable impetrar una solicitud de nulidad, luego de proferido el fallo de primera instancia. Los argumentos se entienden como parte del recurso impetrado Ha sido postura reiterada y pacífica de la Sala Disciplinaria que los argumentos expuestos para edificar una solicitud de nulidad10, luego de proferido el fallo definitivo o principal por la primera instancia, se consideran como parte del recurso de alzada, precisamente porque la actividad funcional respectiva se centra en el trámite del recurso para agotar la vía gubernativa. Tal línea tiene sustento en lo considerado en la sentencia de unificación de la

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, por medio de la cual se resolvió un recurso de súplica presentado por la parte demandada (Procuraduría General de la Nación) contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2003 por la Sección Segunda, Subsección B, en la que tratando el tema de la prescripción de la acción disciplinaria se estableció que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. 10 Entiéndase a SOLICITUD DE UN SUJETO PROCESAL, pues la facultad oficiosa siempre permanece por expresa permisión de la Ley 734 de 2002. (Artículo 144). «Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado». 10 Radicado n.° 161 – 7272 Aclaró la máxima Corporación que los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es ya emitir un pronunciamiento, sino permitir que este sea revisado a instancias del administrado. Así se pronunció: En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en

tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa La anterior sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009 fue revocada por vía de tutela en primera instancia por una Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección “A”, mediante providencia de 17 de abril de 2013, sin embargo, en segunda instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de providencia del 6 de marzo de 2014 (Radicación 11001-03-15-0002010-00076-03) revocó la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces, y en su lugar negó la acción de tutela contra el fallo del 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La Sección Cuarta del Consejo de Estado claramente señaló en la citada providencia del 6 de marzo de 2014 lo siguiente: Al respecto, la Sala advierte que la acción de tutela resulta improcedente en el asunto bajo estudio, porque mediante ella la accionante pretende revivir una discusión jurídica que ya fue resuelta por el juez natural del asunto y que fue definida en última instancia por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado como órgano de cierre en ejercicio de las funciones que, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, le confieren la Constitución Política y la ley para fijar el alcance de las normas sustanciales, razón por la cual sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables a través de este mecanismo de carácter subsidiario y residual, sin que el accionante pueda aducir que se le violó el derecho al debido proceso, porque tuvo la oportunidad de intervenir en el mismo y de ejercer su derecho de defensa, pues, se le estudió y resolvió cada una de las vías jurídicamente establecidas para darle solución al caso concreto. En consecuencia, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo reitera el carácter inmodificable, inimpugnable y definitivo de las providencias que profiera la Sala Plena de esta Corporación y que impiden, por parte del juez de tutela, cualquier pronunciamiento de fondo Por lo expuesto, los planteamientos de nulidades formulados con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia, deben entenderse como la interposición de un recurso de apelación y por ello deben resolverse en el fallo de segunda instancia. 11 Radicado n.° 161 – 7272 6.2.2.2. De las nulidades Resuelto que la solicitud de nulidades con posterioridad al fallo de primera instancia se deben hacer en el recurso de apelación y se resuelven en el fallo de segunda instancia, le corresponde a la Sala Disciplinaria expresar algunas consideraciones sobre el instituto jurídico de las nulidades.

La figura jurídica de las nulidades, como ya lo ha sostenido la Sala11, tiene como propósito restar eficacia al acto procesal que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, cuando no existe otro remedio para subsanar un error. La falta cometida debe invocarse por el interesado, hasta antes que se profiera fallo definitivo, ya que con posterioridad, como se acaba de indicar, se entenderá que su solicitud hace parte de los argumentos de los recursos que se interpongan, si es que se asume esta estrategia procesal. Las nulidades, además, deben alegarse concretando la causal y la expresión de los fundamentos fácticos