PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Tratándose de nulidad se exige que sea alegada previa

Señores

MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalMagistrado Ponente:Alvaro Orlando Pérez Pinzón

E. S. D.

Ref: casación de Gustavo Giraldo Salazar por el delito de homicidio

Rad. 17.281

Honorables Magistrados: El Juzgado Treinta y seis penal del circuito de Bogotá, el 30 de agosto de 1.999 condenó a Gustavo Giraldo Salazar a la pena de 25 años de prisión como coautor del delito de homicidio en la persona de Oswaldo Martínez Solano y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. Así mismo le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal y lo condenó al pago de daños materiales en la suma equivalente a dos mil gramos oro y daños morales en la suma de 500 gramos oro.

El defensor del procesado impugnó la decisión de primera instancia, y correspondió su conocimiento al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que el 3 de febrero de dos mil, modificó el numeral tercero de dicha sentencia, rebajando la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas al máximo de duración 10 años y ordenó la compulsación de copias a la Fiscalía General de La Nación, para que se investigara un probable delito contra la administración pública respecto de Jaime Gamboa Meneses y Ruby Stella Salazar, confirmándola en lo demás. Inconforme con la decisión, el representante del acusado Gustavo Giraldo Salazar, presentó demanda de casación, escrito sobre el cual una vez

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 ajustado a los requisitos de ley, art. 225 del C.P.P. (art. 212 ley 600), procede esta Delegada a emitir concepto sobre su viabilidad.

1. CONDUCTA PUNIBLE El 16 de octubre de 1.998 aproximadamente entre las doce y una de la mañana se encontraban el señor Gustavo Giraldo Salazar y el menor Moisés Vega Obando, departiando en el establecimiento público "Mitad de

precio" ubicado en la carrera 96 B Bis No. 35 B-64 Sur de esta ciudad, cuando empezaron a dialogar con dos mujeres y vieron dirigirse hacia ellos a dos personas el hoy occiso y otro sujeto con quienes terminaron departiendo y tomando licor. Luego se presentó una discusión entre Oswaldo Martínez Solano y Moisés Vega Obando, menor que acompañaba a Gustavo Giraldo Salazar , agrediendo estos últimos a Martínez Solano, causándole heridas en la cara antero lateral izquierda del cuello y en el 5º espacio intercostal izquierdo con arma cortopunzante, que le produjeron la muerte.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la diligencia de inspección de cadáver, y la captura de José Moisés Vega Obando y Gustavo Giraldo Salazar, la Fiscalía 294

Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, el 16 de octubre de 1.998 abrió la instrucción y ordenó vincular mediante indagatoria a los capturados. En el desarrollo de la diligencia de descargos de Vega

Obando la señora Ligia Obando Hernández, madre del citado, presentó registro civil con el fin de demostrar que este no había cumplido la mayoría de edad, razón por la cual se suspendió la diligencia y se compulsaron copias ante el Juzgado de Menores. Luego de escuchar en diligencia de indagatoria a Giraldo Salazar, la Fiscalía Novena de la Unidad Primera de Vida el 20 de octubre de 1.998 resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de la libertad provisional, como probable autor del delito de homicidio. Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 2

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 El 28 de diciembre de 1.998 se clausuró la etapa instructiva, y el 5 de febrero de 1.999, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Gustavo Giraldo Salazar, como probable autor del delito de homicidio. En la etapa de la causa correspondió su conocimiento al Juzgado Treinta y seis penal del circuito de Bogotá, quien el 23 de febrero de 1.999 avocó el conocimiento y corrió el traslado de rigor a los sujetos procesales para la solicitud de pruebas y nulidades. Mediante auto de 22 de abril de 1.999 el despacho decretó de oficio la práctica de unas pruebas y negó otras solicitadas por la defensa y una vez evacuadas procedió a efectuar

diligencia de vista pública, y terminada dictó sentencia en los términos reseñados al inicio, la cual fue impugnada por el defensor de Giraldo Salazar, apelación que conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que el 3 de febrero de dos mil profirió sentencia en los términos ya señalados.

3. LA DEMANDA El abogado del acusado Gustavo Giraldo Salazar, presentó escrito de

casación, conformado por dos cargos: 3.1. PRIMER CARGO Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 220 del C.P.P. (art.. 207 ley 600), el casacionista sostiene que se presentó la violación indirecta de la ley sustancial, por suposición de la prueba (falso juicio de existencia) y distorsión de la misma (falso juicio de identidad) por aplicación indebida de los artículos 23, 55, y 323 del C.P. (arts, 29, 53 y 193 ley 599 de 2000) y por la falta de aplicación de los artículos 2, 247, 254 y 445 del C.P.P. (art.7, 232, 238 ley 600). El actor divide el cargo en varios acápites: 3.1.1.Sostiene que tanto el juzgador de primera instancia, como el de segundo grado, suponen que por haber estado presentes en el teatro de los Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 3

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Radicado 17.281 acontecimientos el menor José Moisés Vega Obando y Gustavo Giraldo Salazar, estos ocasionaron, la muerte a Oswaldo Martínez Solano, sin que exista denuncia contra ellos, ni acusación directa de un testigo en la actuación. A las suposiciones de que los dos acusados ingirieron bebidas alcohólicas el día de los hechos, y que en la madrugada estuvieron en el lugar conocido como "Mitad de Precio", se suma el informe de la policía que el Tribunal calificó como prueba fundamental para atribuir responsabilidad en su contra. Señala el actor que el Magistrado Ponente "supuso" que en el establecimiento "Mitad de Precio", solo se encontraban presentes el menor Vega Obando, el hoy occiso Oswaldo Martínez Solano y el procesado Gustavo Giraldo Salazar, sin embargo de acuerdo con la sentencia se habla que varios sujetos presenciales informaron a la policía y le proporcionaron la descripción de los presuntos culpables, no obstante ninguno de estos testigos fue presentado, en caso de que existieran, para poder ejercer el derecho de contradicción, sometiéndolos a interrogatorio. 3.1.2. El demandante advierte que en la sentencia se supuso la coautoría de Gustavo Giraldo Salazar en la comisión del delito de homicidio, con base en las indagatorias recepcionadas al menor José Moisés Vega Obando, sin tener en cuenta que lo dicho por el menor ante la Fiscalía, no concuerda con lo expuesto por este ante el Juez de Menores. Esto fue suficiente, para que el a-quo por el solo hecho de que Giraldo Salazar se encontrara

consumiendo bebidas alcohólicas con Vega Obando, cargara todo el peso de la ley en el adulto, lo que la defensa se pregunta si constituye "peligrosismo", "tremendismo" o un "pasmoso abuso en la interpretación de las reglas de la Sana crítica (sic)" (fl.85 c. del Trib.). Es decir el Tribunal tuvo en cuenta las mentiras del menor para reafirmar que su defendido era coautor, a diferencia de Gustavo Giraldo Salazar, procesado que nunca entró en sus versiones en contradicciones, que colaboró a la policía diciéndoles el lugar donde Vega Obando había escondido el cuchillo y sólo tuvo unas leves incoherencias. Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 4

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 De igual forma señala que para la comisión de este delito no se necesitaba la participación de otra persona, pues puede ser cometido por una sola, critica a los juzgadores porque si el delito hubiese ocurrido dentro de un avión, en un autobus, o en un taxi, entonces según la interpretación de las reglas de la sana crítica que utilizan los juzgadores y los indicios de presencia y oportunidad, habría que dictarles medida de aseguramiento a todos los tripulantes. Denota que en la hora en que ocurrieron los hechos dentro y fuera del establecimiento "Medio precio", había un ambiente de bullicio y presencia de trabajadoras sexuales, y de repente aparece el

conductor de un taxi, José William Forero Sánchez, quien es el primero en abordar la patrulla de la policía, y que como testigo de excepción, observó todo lo sucedido, precisando hacia donde se marcharon los sujetos y el lugar donde entraron. Sin embargo después de tan importante intervención, se desconoce su paradero, los datos que suministró son falsos y a pesar de ser el "testigo estrella", porque fue la persona que clarificó la situación, no es mencionado por ninguno de los juzgadores de instancia. Reprocha además, que el instructor haya dejado en cabeza del Juez Tercero de Menores a José Moisés Vega Obando, quien tenía una edad certificada de 18 años y seis meses, según experticio de medicina legal, autoridad con la que además este sujeto ya tenía otro proceso, por el cual había sido dejado en libertad. 3.1.3. El ad-quem distorsionó las declaraciones de Gustavo Giraldo Salazar, para adjudicarle el indicio de contradicción, porque señaló que en la primera declaración Gustavo dijo que se encontró casualmente con Moisés Vega Obando, pero luego en la diligencia de vista pública, sostuvo que este llegó primero a la casa de Jaime Gamboa y luego se trasladó a la suya, sin tener en cuenta la declaración del propio Vega Obando en la que sostuvo que a la una de la tarde se fue para la casa de Gustavo y se ahí se fueron para Patio Bonito. No obstante el Tribunal le otorga credibilidad a la progenitora del menor, Ligia Obando Hernández quien señaló que Gustavo Giraldo Salazar fue a su casa por José Moisés Vega hacia las dos de la tarde. Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 5

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 3.1.4. Para el sentenciador de segunda instancia es contradictorio que el procesado en su primera declaración haya manifestado que al llegar a la casa de Vega Obando, no le manifestó nada de lo sucedido a la madre del menor, y en cambio en la diligencia de audiencia pública haya dicho lo contrario, sin tener en cuenta la declaración del menor Vega Obando que refiere que cuando Gustavo lo llevó a la casa este sí le manifestó a su progenitora, no sólo lo ocurrido, sino que a Moisés le habían pasado un cuchillo. Justifica las posibles contradicciones de su defendido, refiriendo que este tenía todo el derecho de complementar su versión. Llama la atención el casacionista que el menor José Moisés Vega cambia todo lo dicho en su primera injurada, pues en la segunda formuló cargos en contra de Gustavo Giraldo Salazar, razón por la cual se le juramentó, lo que no ocurrió en la inicial la cual fue suspendida por su progenitora, quien bien preparada irrumpió en la Fiscalía con el certificado de nacimiento de su hijo. La última versión fue la que acogió el Tribunal, a pesar de sus múltiples contradicciones, las cuales admite la sala, sin darles ninguna importancia, por la inmunidad de que goza el menor, como por si por tener esta característica le pudiesen ser condonadas todas sus mentiras. 3.1.5. El casacionista advierte que la sentencia de segunda instancia "supone la existencia de contradicciones en el testimonio de GUSTAVO

GIRALDO SALAZAR, en su AMPLIACIÓN concedida durante la Audiencia Pública",(fl.88 c.del Trib.) porque primero dijo que Oswaldo Martínez y su compañero Moisés Vega, compraron media de aguardiente y se tomaron la media, y luego compraron otra y la bebieron, y en la audiencia pública sostuvo que ni él ni el otro acompañante había consumido de las dos canecas, lo cual resulta lógico, pues no habían contribuido al pago de las dos canecas, como si lo habían hecho Vega Obando y el hoy occiso, sin embargo no lo consideró así el ad-quem, que además no tuvo en cuenta lo dicho por su defendido acerca de que Vega Obando se retiró con el occiso a consumir la media de aguardiente y fue en ese momento, cuando surgió la discordia que llevó al menor a armarse de un cuchillo con el cual regresó y mató a Oswaldo Martínez. Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 6

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 Igualmente sostiene que el Juzgador de segunda instancia formuló una segunda hipótesis:" la intención manifiesta del inculpado de acomodar su versión en una y otra ocasión tratando de librarse así de la responsabilidad derivada de su acción y de esta forma intentar descargar aquella en el menor Moisés Vega Obando", lo cual no pasa de ser eso una hipótesis, que no otorga certeza para fallar en derecho.

3.1.6. El demandante sostiene que el ad-quem supuso la existencia de turbios designios de Gustavo Giraldo Salazar, por el hecho de que este pidió que le dieran copias del expediente, a pesar de haber admitido que este es un derecho constitucional. Crítica al Tribunal por haber dicho que Giraldo pidió copias para acomodar su versión con el fin de librarse de su responsabilidad, y descargarla en el menor Moisés Vega Obando, situación que en su criterio es peligrosista. De similar forma, pone de presente los contrastes en los fallos proferidos por el Tribunal pues, en el fallo de Ovidio Calderón Muñoz y José Naval Giraldo Pérez "pacíficamente" condonó cualquier contradicción de los dos únicos testigos", lo que no hizo en este caso, razón por la cual pide a la Sala del Tribunal que unifique criterios, pues no puede saltar de un extremo a otro, en fallos que no tienen ni un mes de diferencia. 3.1.7 El actor advierte que la sentencia de segunda instancia distorsionó los hechos y supuso la presencia de deslealtad y mentira en la actuación de los testigos Jaime Gamboa Meneses y Ruby Stella Salazar, quienes fueron torturados psicológicamente por los administradores de justicia, y a pesar de su trascendental importancia no tuvieron acceso al despacho por una injustificada falta de defensa técnica, porque fue hasta la etapa del juicio, donde el abogado solicitó que se llamara a declarar no solo a Gamboa Meneses y Ruby Stella Salazar, sino también a Flor Marina Castañeda, pruebas que fueron rechazadas por la Juez de instancia por cuanto el defensor no expuso cual era el objeto perseguido con estas y además las

mencionadas personas no habían sido testigos presenciales, por lo cual el profesional del derecho aportó declaraciones extrajuicio de los dos. Sin Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 7

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 embargo en virtud de un recurso de reposición la Juez ordenó la práctica de dos testimonios, pero mantuvo su negativa respecto del de Flor María Castañeda. Resalta el casacionista que la juez en el cuerpo de la parte motiva ignora a los citados testigos y el fallador de segunda instancia acepta no solo la incongruencia que se advierte entre lo expuesto en la parte demostrativa de la sentencia y la parte motiva con la parte resolutiva, sino que ordena compulsar copias para que se investigue a estos deponentes De otro parte el Tribunal supone, tergiversa hipótesis y efectúa elucubraciones acerca de sí era posible que el menor José Moisés Vega Obando desplazándose en bicicleta, cubriera la distancia entre la carrera 96 con calle 38 Sur hasta la casa de Ruby Stella Salazar que queda en la cra. 115 Nº. 40-80 Sur y de allí se dirigiera en bus con Jaime Gamboa Meneses hasta el lugar de los hechos y luego llegara a su casa para ser capturado a las seis de la mañana, conclusiones a los que podrían llegarse si se hubiese efectuado una diligencia de inspección judicial con la participación de la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la defensa.

3.1.8.. El Tribunal para dar alcance al artículo 50 de la ley 504 de 1.999 supuso que el informe de policía judicial había sido sometido a verificación judicial, distinto a lo que se desprende de las pruebas que reposan en el expediente, puesto que no se hizo una completa verificación como lo manifestó el ad-quem, porque la autoridad hizo oídos sordos a las múltiples peticiones de los abogados sobre la comparecencia de José William Forero, taxista que aparece como el único testigo presencial, pero nunca rindió declaración y por supuesto, tampoco fue contrainterrogado, y por lo tanto la sentencia decidió ignorarlo. En un acápite que denomina trascendencia del cargo, el actor sostiene que la decisión del ad-quem supuso que había mérito para adjudicar responsabilidad y coautoría a su defendido, resalta las contradicciones del menor Oswaldo Martínez Solano en sus versiones, que la sentencia de segundo grado tergiversó el aspecto acerca de si el procesado manifestó o Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 8

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 no a la madre del menor, Ligia Obando lo ocurrido la noche anterior y los comportamientos de su hijo, supuso contradicciones acerca de si Gustavo Giraldo Salazar había ingerido licor, sin tener en cuenta que ni el procesado, ni el amigo del occiso contribuyeron con dinero para comprar el licor, siendo

lógico que no consumieron la bebida; agrega que la sentencia del ad-quem recogió vicios y ambigüedades de la decisión de primera instancia. Estos errores de hecho por distorsión de la prueba, en unos casos, por suposición en otros así como por omisión, condujeron al Tribunal a un fallo equivocado. Culmina la censura y solicita a la Honorable Corte Suprema de Justicia casar el fallo recurrido y en su lugar absolver a Gustavo Giraldo Salazar. 3.2. Segundo Cargo El demandante propone este cargo, al amparo de la causal tercera del art. 220 del C.P.P.( num. 3 del art. 207 ley 600), por cuanto la sentencia de segunda instancia vulneró el debido proceso y el derecho de defensa consagrados en el art. 304 num. 2 y num 3 del C.P.P. (nums. 2 y 3 art. 306 ley 600) . En primer lugar, el censor advierte que se presentó una nulidad por violación a una norma legal sustantiva, el artículo. 50 de la ley 504 de 1.999 que señala: "En ningún caso los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso", no obstante el juez de primera instancia indicó que el informe de policía fue prueba fundamental para atribuir responsabilidad en contra del procesado, por cuanto fue rendido por empleados oficiales en ejercicio de sus funciones, motivo por el cual goza de veracidad y se le otorga total credibilidad. Asímismo el ad-quem al resolver la censura que se hizo respecto del informe, sostuvo que el ataque no prosperaba en razón de que este fue sometido a la respectiva verificación judicial y fue totalmente

confirmado. Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 9

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 En sentir del casacionista, lo que hizo el Tribunal por vía de interpretación fue modificar el espíritu del legislador, ya que la norma es clara en el sentido de que en ningún caso los informes policiales y versiones suministradas por los informantes tendrán valor probatorio en el proceso, así al incursionar el Magistrado Ponente en "terrenos del legislador" incurrió en una irregularidad consagrada en el numeral 2 del art. 304 del C.P.P. ( art. 306 ley 600) que afectó el debido proceso, disposición que desarrolla una de las garantías establecidas en el artículo 29 de la Carta política, que es precisamente el debido proceso constitucional. En otro párrafo el censor sostiene que se presentó una nulidad por vulneración al principio lógico de no contradicción, el cual fundamenta en que tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia ignoraron las numerosas solicitudes efectuadas para que hicieran comparecer al testigo José William Forero, persona que orientó a los policiales para que capturaran a su defendido y José Moisés Vega Obando. Esta negativa de la Juez para hacer comparecer al testigo José William Forero para que ampliase su declaración y pudiese ser contrainterrogado, constituyó una flagrante violación al derecho de defensa y al debido proceso, por cuanto el principio de contradicción,.hace parte del derecho de

defensa, y a su vez este es condición necesaria para la efectividad del debido proceso, y de esta cadena de elementos se desprende la imparcialidad del funcionario judicial que se concreta en la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado, principio consagrado en el art. 249 del C.P.P. ( art. 234 ley 600) y en el art. 250 de la Carta política. En sentir del demandante, se frustró el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito de interrogar en el proceso, tanto a los testigos de cargo como a los de descargo, facultad consagrada en el artículo 14 3 d del Pacto internacional de Derechos civiles y políticos, igualmente el derecho del inculpado a obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas que pueden aportar elementos de juicio a la investigación, Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 10

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 derechos que se traducen en tres facultades: interrogar a los testigos de cargo, de descargo y participación en condiciones de igualdad en todo el proceso. La omisión de esta prueba -el testimonio de José William, Forero Salazary la decisión de compulsar copias para que se investigase a los declarantes Jaime Gamboa Meneses y Ruby Stella Salazar constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa del procesado. Termina su reproche, resaltando que el manejo que el señor Juez Tercero de Menores dio al

proceso no fue claro y al proteger a Moisés Vega Obando, vulneró derechos fundamentales de defensa al procesado Gustavo Giraldo Salazar, por cuanto no le permitió el acceso al proceso que se adelantaba contra el menor, que de acuerdo con lo dictaminado por el Instituto de medicina legal, tenía una edad de 18 años y seis años, es decir era un adulto. Termina la censura, solicitando a la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal decretar la nulidad a partir de la decisión de primera instancia por la vulneración del artículo 50 de la ley 504 de 1.999 y en subsidio que se le reconozca responsabilidad a su defendido por el delito de homicidio culposo.

3. CONCEPTO El demandante formula dos cargos uno principal por violación indirecta de la ley sustancial y otro por nulidad. Antes de entrar a efectuar el correspondiente examen de cada censura, se evidencia que el casacionista desconoce el principio de prioridad que rige en sede de casación, porque cuando se formula un cargo por la causal tercera del art. 220 del C.P.P. (207 ley 600), y otro por violación indirecta de la ley sustancial, debe proponerse en primer lugar la nulidad, porque ésta tiene mayor capacidad, respecto de las demás causales para retrotraer la investigación, a un punto más lejano, y en caso de que prosperase no tendría sentido entrar a estudiar los cargos por violación indirecta de la ley sustancial, y hacer un juicio de legalidad

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 sobre la sentencia del ad-quem, porque esta habría sido invalidada, a no ser que la nulidad fuese sólo parcial, es decir respecto de una parte de la sentencia, lo cual no sucede en este caso. Atendiendo a estos motivos, se entra a estudiar el cargo por nulidad. 4.1. Cargo por nulidad Con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del C.P.P. (art. 207 ley 600), el casacionista advierte que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, consagrados en el artículo 304 num.2 y 3 del C.P.P. (num 2 y 3 del artículo. 306 ley 600) por dos situaciones que se trataran de manera particular. 4.1.1. El demandante refiere que al haberse tenido en cuenta el informe de policía como una prueba fundamental para endilgar responsabilidad a su defendido, situación que corroboró el ad-quem al señalar que el informe fue verificado, se transgredió el artículo 50 de la ley 504 de 1.999 que niega valor probatorio a estos informes, circunstancia que condujo a la vulneración del debido proceso. De la censura se desprende la presencia de error in udicando, y no in procedendo como señala el impugnante, pues lo que está diciendo este, es que los juzgadores apreciaron una prueba, que no debían haber apreciado, por cuanto la ley le ha despojado de todo valor probatorio, situación que se ajusta a la violación indirecta de la ley sustancial por un error de derecho por

falso juicio de convicción, por cuanto al informe se le dió un valor del que carece según la ley, pero jamás podría encajar dentro de los parámetros del segundo error, que se presenta cuando se afecta la estructura procesal, caso en el cual se transgrede el debido proceso, o cuando se vulneran garantías fundamentales del procesado, como el derecho de defensa. Es claro entonces, que en la actuación no se afectó el debido proceso, sino que se presentó un error en la operación mental de valoración que efectuaron los juzgadores, quienes no debieron otorgarle valor al informe Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 12

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 policial, mediante el cual se dejó a disposición de las autoridades a Giraldo Salazar y al menor Vega Obando, porque a pesar que en este se hicieron algunas verificaciones como la existencia del arma cortopunzante con la cual se cometió el ilícito y la misma aprehensión de los probables autores en su residencia, existen otras afirmaciones que no fueron corroboradas como lo dicho por el testigo José William Forero Sánchez, lo que no permite afirmar como lo creyó el ad-quem que el informe haya sido totalmente verificado. Como lo ha manifestado la Corte Constitucional esta actuación de la policía judicial le permite al juzgador emprender una labor investigativa, pero no puede tenérsele como prueba porque en su realización no intervienen las personas que pueden verse afectadas con

este. Resulta pertinente traer a colación lo dicho por el máximo Tribunal de constitucionalidad: "Los informes de la Policía si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba; pero en todo caso en su producción no intervienen las personas sindicadas que pueden verse afectados por ellos. El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la Carrera 5 N| 1580 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 13

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Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Gustavo Giraldo Salazar Radicado 17.281 prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes."1

A pesar de la evidente falla técnica al pretender, el recurrente, discutir el valor probatorio de una pieza procesal por la vía de la nulidad, sustituyendo inadecuadamente la causal correcta de la violación indirecta de la ley, defecto que por sí solo, es bastante para rechazar el cargo, debe puntualizarse que el yerro de la sentencia al acoger el documento integralmente como prueba, no tiene la entidad para resquebrajar la decisión de segunda instancia que reconoce la responsabilidad de Giraldo Salazar, fundamentalmente en las versiones de él mismo y de Moisés Vega Obando 4.1.2. En la segunda parte de su reproche el impugnante refiere que se vulneró el principio lógico de no contradicción, pues tanto el a-quo como el ad-quem ignoraron las numerosas solicitudes que se les hicieron para hacer comparecer al testigo José William Forero, situación que condujo a la vulneración al derecho de defensa por cuanto no se permitió contrainterrogar al testigo, lo que afectó el derecho de defensa y por ende el debido proceso, refiere además que se vulneró la obligación del fallador de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sin