PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Vulneración del derecho a la defensa

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casacion Penal

Magistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortiz

E. S. D.

Ref: Demanda de Casación presentada por el defensor de la procesada Angelmina Isabel Romero Pérez contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena que la condenó por los delitos de hurto agravado en concurso con el de falsedad material de servidor público en documento público.

Rad. No.: 28.481

Honorables Magistrados: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena dictó sentencia el 28 de octubre de 2005 en el que condenó a Angelmina Isabel Romero Pérez a la pena principal de prisión de 48 meses de prisión, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo a la de la pena principal, al encontrarla responsable en calidad de autora de las conductas punibles de Falsedad material de empleado oficial en documento público, en concurso heterogéneo sucesivo con hurto agravado.

Apelada la sentencia por el defensor de la procesada conoció del recurso el Tribunal Superior de Cartagena que lo desató mediante fallo de 24 de mayo de 2007 en el que confirmó la decisión adoptada y negó la nulidad solicitada por el defensor de la procesada. Contra la anterior providencia se interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido por el tribunal, para luego ser sustentado con demanda de casación que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, encontró ajustada a 1 las exigencias de Ley. Conforme con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo

Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Angelmina Romero, empleada del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, le solicitó a su arrendatario, Vicente Ferré Melo Ángel, el favor de hacerle efectivos unos bonos que un abogado amigo de Barranquilla los había ganado dentro del trámite de algunos procesos en esa ciudad.

El señor Melo Ángel accedió al pedimento y en varias oportunidades cobró varios títulos judiciales a favor del supuesto abogado. El día 17 de marzo de 2000 la señora Angelmina Romero, como de costumbre le solicitó el favor de hacer efectivo el documento, pero esta vez le dio la instrucción al mandatario que del dinero que le dieran, apartara la suma de $800.000,oo pesos, para entregárselos a la persona que le recibiera el bono para la revisión correspondiente. Este hecho le pareció extraño a Melo Ángel, pero sus sospechas sobre una conducta ilegal se confirmaron cuando en una reunión y bajo los efectos del alcohol, la señora Angelmina Romero le comentó que tenía una cuenta con $150.000.000,oo millones de pesos. Con los anteriores elementos le comentó a un profesor de la facultad de derecho donde estudiaba, quien le aconsejó que denunciara ese hecho y así lo hizo.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia presentada por el señor Vicente Ferrer Melo Ángel, se abrió indagación preliminar el 5 de mayo de 2000.

2 Angelmina Isabel Romero Pérez, rindió indagatoria ante la Fiscalía Delegada ante

el Tribunal Superior de Cartagena el 24 de julio de 2000, diligencia en la que estuvo asistida por un apoderado de confianza, Dr. Juan Manuel Lara Ligardo. La Fiscalía 31 de la Unidad de Patrimonio Económico de Cartagena admitió la constitución de parte civil de la abogada Yadira Reales Vesga a nombre de la Directora Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial -. La investigación fue cerrada mediante resolución de 13 de agosto de 2001, decisión que fue recurrida por la apoderada de la parte civil, mediante resolución de 1° de octubre de 2001 fue revocada la anterior decisión y se ordenó vincular al señor Eusebio Teófilo Cantillo, empleado del Banco Popular. La investigación fue cerrada el 25 de febrero de 2002 y calificado el mérito de la investigación con resolución de 9 de abril de 2002 en la que fueron acusados Hernando Palomino Herrera y Angelmina Romero de Pérez por los delitos de hurto agravado y falsedad material en documento público y precluyó la investigación a favor de Vicente Ferrer Melo y Eusebio Teófilo Cantillo Acuña. La Fiscalía mediante resolución de 13 de junio de 2002 designó como defensor de oficio de la acusada, al profesional Fabián Valdez Herrera quien se notificó de la resolución de acusación el 20 de junio de 2002. El expediente fue enviado a los juzgados de circuito, correspondiéndole al Juzgado Primero Penal de Cartagena, el que avocó conocimiento el 8 de julio de 2002, mediante sustanciatorio en el que también ordenó el traslado establecido en

el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. El Ministerio Público dentro del traslado para solicitar la práctica de pruebas, pidió oír las declaraciones de los miembros de la Policía Walter Patrana Sierra y Gerardo Hoyos Padilla. 3 El 9 de octubre de 2002 se fijó fecha para la celebración de la audiencia pública para el día 12 de noviembre de 2002, la que no pudo efectuarse debido a la inasistencia del defensor de los procesados, abogado Fabián Valdez Herrera. En esta diligencia se fijó nueva fecha para el día 27 de noviembre del mismo año. El día 27 de noviembre de 2002 tampoco pudo llevarse a efecto la diligencia programada ante la inasistencia de la defensa técnica de los procesados, fijándose nueva fecha para el 6 de marzo de 2003. Mediante escrito presentado el 4 de marzo el abogado Fabián Valdez Herrera solicitó el aplazamiento de la diligencia, pero llegado el día y durante el inicio de la audiencia, el juez relevó del cargo al defensor de oficio y nombró a la doctora Luz Estela Álvarez Meneses. En esta diligencia se fijó como nueva fecha para la audiencia el día 24 de abril de 2003. La audiencia pública fue nuevamente programada para el día 19 de mayo de 2003, fecha en la que la representante del Ministerio Público solicitó la realización de una audiencia preparatoria, en la que fuera resuelta la solicitud de pruebas solicitadas por parte de este sujeto procesal. A esta diligencia asistió la defensora Luz Estela Álvarez Meneses en calidad de apodera de los procesados. El Juez accede a la solicitud y se fija la audiencia preparatoria para ese día a las 3:00 de

la tarde. La audiencia preparatoria se realizó en la fecha prevista y se ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por el Ministerio Público y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública el día 12 de junio de 2003. El día 12 de junio de 2003, se dio inicio a la diligencia de audiencia pública, en la que la defensora solicitó la nulidad al considerar que fue violado el derecho de defensa, por cuanto la defensa solicitó la ampliación de la indagatoria del señor 4 Hernando Palomino quien indicó su dirección actual en el barrio Blas de Lezo Mz 8ª lote 11 5ª etapa, acotación que obraba a folio 114 del cuaderno original # 2. Precisa que la Dra. Yadira Reales Vesga informó de otras dos direcciones en donde podía localizarse al señor Palomino, sin embargo la fiscalía nunca envío telegrama para su notificación, ni para la ampliación de la indagatoria como fuera ordenado y fue así como el 25 de febrero de 2002 se ordenó, por segunda vez, el cierre de la investigación sin que fuera notificado el procesado, con lo que hubo violación al derecho de defensa, pues ha debido citársele y si no se presentaba proceder conforme a los parámetros de los artículos 176 y 178 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el que pide la nulidad a partir de la resolución que decretó el cierre de la investigación y se efectúe nuevamente dicha diligencia de notificación. La funcionaria judicial dentro de la misma diligencia negó la solicitud de nulidad, con el argumento que esta clase de peticiones debe hacerse dentro de la

oportunidad establecida por la ley, pues le resulta diáfano que los diversos sujetos procesales han gozado de amplio espacio para demandarlo, sin que se hubiera producido, en consecuencia no es esta la oportunidad para alegar tal deficiencia. La presente decisión fue notificada en estrado, ante lo cual la defensora manifestó su inconformidad e interpuso el recurso de apelación, el que fue sustentado en la misma diligencia. La Juez concedió el recurso para ante el Tribunal Superior de Cartagena en el efecto devolutivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 193 del Código de Procedimiento Penal. El Tribunal Superior de Cartagena mediante providencia de 31 de octubre de 2003, desató el recurso de apelación en el que consideró que efectivamente para llevar a cabo la diligencia de notificación de las diferentes providencias debió enviarse las comunicaciones a la dirección que informó mediante un memorial en el que actualizaba este dato y no a la antigua debe considerarse violatoria del 5 derecho a la defensa al omitir el enteramiento personal al procesado. Estableció la providencia que esta irregularidad solo afectó la garantía del procesado Hernando Palomino Herrera, por cuanto la omisión solo tuvo ocurrencia respecto a él, al no enviársele el marconigrama a la última dirección registrada. Por este motivo revocó la providencia dictada el 12 de junio y decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto de 25 de febrero de 2002 mediante el cual se decretó el cierre de la investigación, respecto al procesado Palomino Herrera y continuar el proceso respecto a los demás procesados.

El día 2 de diciembre de 2003 fue suspendida la diligencia de audiencia pública ante la inasistencia de la defensora de la procesada Romero Pérez, fijándola para el 19 de enero de 2004. En esta nueva fecha se recibió comunicación de la defensora Luz Estela Álvarez quien manifestó encontrarse indispuesta. Fue señalada como nueva fecha el 12 de febrero del año 2004. Mediante sustanciatorio de obedézcase y cúmplase dictado el 23 de enero de 2004 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena ordenó compulsar copias a la fiscalía para que continuara la actuación respecto del procesado Hernando Palomino Herrera. El día 12 de febrero de 2004, tuvo que ser suspendida la diligencia de audiencia pública ante la insistencia de la defensora Luz Estela Álvarez Meneses y se fija como nueva fecha el 25 de marzo de 2004. Según indicación de la providencia de primera instancia, la diligencia pública fue realizada, por lo que el Juzgado Primero Penal del Circuito dictó sentencia el 28 de octubre de 2005 con los resultados ya conocidos.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

6 Con apoyo en la causal tercera de casación, el demandante acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad al considerar que la sentencia “violó de manera directa” una norma de carácter sustancial. Sostiene el demandante que se incurrió en una “violación directa de la norma sustancial que proviene de error de hecho en la apreciación de que la señora

ANGELMINA ISABEL ROMERO PEREZ, le fue coartado el Derecho a la defensa desde que fue vinculada formalmente a la investigación”, irregularidad que se extendió hasta la clausura de la etapa instructiva y la etapa de juicio, al adolecer de defensa técnica, sin dársele aplicación a lo establecido en el inciso 3° del artículo 396 del Código de Procedimiento Penal. Comenta que el defensor de confianza por ella designado, estuvo ausente y no tuvo ninguna actuación durante la etapa de instrucción, ni durante el juicio. Que en la designación del defensor de oficio, ocurrido el 13 de junio de 2002, no se estableció si lo era para todos los procesados o alguno en particular, como ocurrió con el nombramiento del abogado Fabián Valdez Herrera, lo que aconteció dos meses después de haberse dictado resolución de acusación. Alega que este profesional tampoco realizó ninguna actividad en defensa de la procesada. Agrega que “la forma del error que invocamos es de HECHO, que normalmente por vía jurisprudencial, admite las modalidades de carencia absoluta de defensa técnica”, en tanto a su prohijada le fue coartado el derecho de defensa y que ninguno de los funcionarios que intervinieron tuvo presente la ausencia de defensa técnica. Critica la decisión del Tribunal de Cartagena, por cuanto la nulidad se dio desde que inició el ciclo instructivo, es decir desde que fue vinculada formalmente a la investigación, por manera que resultaba un contrasentido exigirle que presentara recursos cuando ella carecía de medios para hacerlo, por manera la nulidad se presenta desde la fecha en que fue vinculada formalmente a la

investigación la sindicada Angelmina Isabel Romero Pérez y abarca la clausura de la investigación, calificación del sumario, la posterior causa, así como la sentencia 7 dictada en su contra. Pide aceptar la causal y dictar “el que debe reemplazarlo que no puede ser otra distinta a la NULIDAD invocada.”.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Cuando se plantea la violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa, es necesario comprobar frente a la actividad procesal, la manera como esta omisión afectó de manera negativa la situación jurídica del procesado, esto es, el recurrente debe demostrar la trascendencia que esa omisión deterioró materialmente su posición en la sentencia.

Sobre este punto, reciente jurisprudencia ha sostenido: “Al efecto, La Corte ha establecido de antaño, pacíficamente, que únicamente en los casos en los cuales el abandono defensivo operó durante una etapa completa del proceso, dígase la instrucción o el juicio, se determina automática la nulidad, dado que una tan profunda carencia representa clara violación de las mínimas garantías procesales y ostensible quebrantamiento de la estructura misma de la actuación penal. En los demás caos, cabe agregar, dando cumplimiento al principio de trascendencia es menester demostrar efectiva afectación del derecho de defensa, para que tenga eco la solicitud de nulidad. (Subraya la Delegada) Esto dijo la Sala sobre el tópico en cuestión: “Distinto de la estrategia defensiva, es el abandono del encargo. La primera presupone actos positivos de gestión, o una actitud expectante frente al

tracto procesal. La segunda, ausencia absoluta de actividad defensiva, e indiferencia por la suerte del proceso. Frente a la primera hipótesis, cualquier ataque o crítica a posteriori orientada a obtener la nulidad de lo actuado sobre el supuesto de que la estrategia fue incorrecta, resultará 8 impertinente. Frente a la segunda, en cambio, habrá lugar a demandar la nulidad de proceso por falta de defensa técnica cuando la ausencia del defensor haya comprendido toda la fase instructiva, o todo el juzgamiento, o cuando siendo temporal haya afectado el derecho de defensa del procesado. “Advertidos de que aducido abandono defensivo no se materializó durante una etapa completa del proceso, sino en el interregno que va desde la expedición del auto de resolución de situación jurídica, hasta la notificación de la resolución acusatoria, en seguimiento de la jurisprudencia de la Corte, es necesario, para efectos de determinar la invalidez de lo actuado, en cuanto a violatorio del derecho de defensa, demostrar que efectivamente esa inercia defensiva produjo daño al procesado’ (Sentencia del 11 de julio de 2007 Rad. 24.297) “(…)..el eventual compromiso probatorio del procesado no convalida o purga la ausencia de defensa técnica o el que se ejecute de manera protuberantemente defectuosa, por cuanto la garantía de su cabal ejercicio constituye natural obstáculo a las arbitrariedades, ya que el abogado que actúa como defensor, de confianza o de oficio, tiene como misión fundamental, propia de la deontología de la profesión, proteger a su representado ante el aparato jurisdiccional que enfrenta, contener los

posibles desafueros, así como, siempre y en todo caso, permanecer vigilante para evitar cualquier conculcamiento y buscar que sea corregido, sin que sea excusa admisible para eludir semejante compromiso el que la prueba lo demuestre como responsable” (Sentencia del 18 de julio de 2007, radicado 26.273) Ahora bien, se procede a establecer cuál fue el acontecer de esta garantía dentro proceso seguido contra Angelmina Isabel Romero Pérez, quien primero rindió una versión libre el día 18 de julio de 2000 ante el despacho del Fiscal Doce de los Juzgados Penales Municipales de Cartagena, diligencia en la que estuvo asistida 9 por el defensor de confianza Juan Manuel Lara Ligardo; posteriormente la acusada rindió indagatoria ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 24 de julio de 2000, diligencia en la que también estuvo asistida por el mismo profesional de confianza Lara Ligardo. La otra actuación que tuvo este profesional durante la etapa instructiva, consistió en la solicitud de copias del proceso, pedimento que fue atendido por el 12 de septiembre de 2000, siendo éstas sus únicas actuaciones a través de toda la etapa instructiva. En este sentido debe resaltarse que el defensor nunca se notificó de ninguna de las providencias judiciales, no obstante las diversas comunicaciones que le fueran enviadas en diferentes oportunidades y por diversos despachos, en su orden la fiscalía 31 Especializada para el Patrimonio Económico, en las siguientes fechas: 14 de agosto de 2001, 11 de octubre del 2001, el 2 de febrero de 2002, el 26 de

febrero de 2002 (cierre de la investigación) y finalmente el 11 de abril de 2002 para notificar la resolución de acusación de 9 de abril de ese mismo año, motivo por el que fue nombrado defensor de oficio el abogado Fabián Valdez Herrera, con quien se surtió la anterior formalidad. Debe indicarse que el defensor Lara Ligardo, tampoco intervino en la diligencia de inspección realizada al Banco Agrario el día 22 de noviembre de 2000 por parte de funcionarios judiciales, ni controvirtió la prueba trasladada consistente en una copia de la inspección judicial realizada al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena el 9 de noviembre de 2000, la que fue ordenada por el Consejo Seccional de la Judicatura, con lo que se puede concluir su total ausencia en procura de la defensa de la procesada. Por su parte el Dr. Valdez Herrera, dentro de la etapa del juicio, ninguna actuación desplegó, ni siquiera explicó el motivo por el que no se hizo presente a la 10 diligencia de audiencia pública programada para el 12 de noviembre de 2002, la que tuvo que ser suspendida por su inasistencia. Otro tanto aconteció con la audiencia pública programada para el 27 de enero del 2003, lo que motivó a los demás sujetos procesales a solicitar la designación de un defensor de oficio para los procesados, hecho que fue materializado el 6 de marzo de ese mismo año, cuando el despacho ante la nueva renuencia del profesional nombró en su reemplazo a la abogada Luz Estela Álvarez Meneses quien durante la diligencia iniciada el 19 de mayo de 2003, pidió la práctica de

varias pruebas solicitas por la representante del Ministerio Público, lo que motivó la realización de la diligencia preparatoria ese mismo día. Sin ninguna dificultad se observa la carencia absoluta de defensa técnica de la procesada Angelmina Isabel Romero Pérez, tanto en la etapa instructiva como durante el inicio del juicio, situación que se amolda a las previsiones jurisprudenciales que registran una vulneración completa a la garantía constitucional que tiene todo procesado de ser asistido por un defensor letrado, a través de toda la actividad procesal que precede la imposición de una condena. Las constancias procesales verificadas, muestran que si bien hubo una iniciativa probatoria y elementos de juicio con los cuales podría determinarse la comisión del hecho punible, tal particularidad no es suficiente para validar una actividad procedimental viciada, en tanto que en un Estado social de derecho, la convicción sobre una posible responsabilidad del acusado, no legaliza la falta de defensa a la parte más débil entre el conjunto de sujetos procesales, y si a esto se le suma una ausencia de actividad por parte del profesional designado para el evento, su situación inerme riñe con toda la orientación filosófica moderna en que se debe sustentar un sistema penal dentro de los límites de los derechos humanos. En estas condiciones resultan admisibles los planteamientos enunciados en la demanda de casación, lo que motiva a esta representante del Ministerio Público a 11 solicitar su estimación y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria rendida por la sindicada Angelmina Isabel Romero Pérez, ante la palmaria degradación de la garantía de defensa tanto técnica como

material advertida a través de toda la actividad investigativa y de juzgamiento, lo que va en contravía del orden jurídico y atenta contra la seguridad de la comunidad, en tanto que plantea la posibilidad de que cualquier coasociado pueda resultar condenado en un proceso carente de la garantía más importante y fundamental con la que goza un acusado y cuya privación socava las bases de un Estado Social de Derecho dentro de la comunidad internacional. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Ministerio Público, solicitará a la Corte de Casación, atender el pedimento planteado en la demanda del recurrente.

5. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, solicite a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia impugnada en los términos señalados.

Atentamente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada en lo Penal Bogotá, D.C., febrero 21 de 2008 Rad. 28.481 MLZA/bwrp 12