PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal primera (1)

Bogotá, D.C., marzo de 2010 Concepto N°. 22 Señores

H. Consejo de Estado

M.P. Dra RUTH SETLLA CORREA PALACIO

Sala de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Referencia: Proceso Número: 11001-03-15-000-2009-00579-00

Actor: GILBERTO MORENO VARGAS Demandado: HUGO MARTINEZ NIÑO Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra sentencia que decreto pérdida de investidura de concejal del Cachipay (Cundinamarca) Respetada Señora Consejera de Estado: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, notificado en forma personal del auto admisorio del mismo el 3 de marzo de la cursante anualidad, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sena tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano, Hugo Martínez Niño, por intermedio de apoderado judicial formuló recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Primera -, de fecha 5 de marzo de 2009, a través de la cual confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adiado a 24 de junio de 2008, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura de concejal del Municipio de Cachipay (Cundinamarca) del ciudadano Martínez Niño.

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Despacho el siguiente aparte de la sentencia: “Siendo así, siempre que una entidad, cualquiera que sea su denominación desarrolle cualquiera de las actividades previstas como servicios públicos domiciliarios en el numeral 14.21 del artículo citado y lo haga para consumo masivo de terceros, se entenderá que se trata de una entidad prestadora de servicios públicos conforme al numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por lo que si su gerente, director, representante legal o cualquiera que fuere su denominación, resultare elegido concejal en un lapso menor a un año contado a partir de la fecha de su renuncia, se encontrará inhabilitado para posesionarse en el cargo”.

Más adelante señaló: “Para la Sala, no hay atisbo de duda acerca de la calidad de entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios que tiene la Fundación <<FAIMSYS>>, pues más allá de que su forma de constitución sea la de una fundación sin ánimo de lucro, se demostró de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co manera inequívoca que el desarrollo de su objeto social va dirigido a la prestación del servicio de acueducto de manera masiva en el Municipio de Cachipay, con la consecuente obligación de asumir el costo tarifario de la prestación del servicio para quienes de él se benefician, que, como no podría ser de otra forma, dicha obligación recae sobre quines han celebrado un contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio público,

razón por la cual, el argumento del apoderado del demandado según el cual la entidad sólo presta sus servicios a sus afiliados por lo que la actividad de la Fundación debía entenderse como de autoabastecimiento y autoconsumo, carece de cualquier validez en el sub lite”.  Del recurso extraordinario de revisión – de su procedencia - y de la causal en que se funda el mismo En el asunto sub examen, el concejal demandado, por intermedio de apoderado judicial interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera – del 5 de marzo del 2009, ponencia de la H. Consejera doctora María Claudia Rojas Lasso, por medio de la cual se dispuso conforme se dice a continuación: “CONFÍRMASE el fallo impugnado de 24 de junio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo del (sic) Cundinamarca”  Procedencia y oportunidad del recurso Conforme a las normas que regulan el recurso extraordinario de revisión, el mismo procede “contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o en segunda instancia”. Señalan estas normas que “El recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia” En el asunto sometido a examen el recurso se ha interpuesto contra la sentencia del 5 de marzo del 2009, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera – la cual se encuentra debidamente

ejecutoriada, razón por la cual se agota el requisito que se exige para la procedibilidad del recurso extraordinario de revisión.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Causales invocadas En el escrito que contiene el recurso extraordinario de revisión el apoderado judicial del concejal cuya pérdida de investidura se decretó señaló como causales las establecidas en los numerales 6° y 8° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 57 y a cuyo tenor literal se señalan como tales: “6°. Existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…) 8°. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”  Primera causal o Nulidad en la sentencia por falta de competencia de la Sección del H. Consejo de Estado para decidir el recurso Conforme a la que propone el recurrente, la causal del numeral 6º se configura por cuanto que, no es la Sección Primera de la H. Corporación la que debe conocer del asunto; entiende que la competencia de esta Sección para conocer del asunto es efectuada por medio del Reglamento Interno de la Alta Corporación y la

competencia deben ser señalada por la Ley. Considera este Despacho que el análisis que hace el impugnante para adecuar los presupuestos que exige la causal de revisión que propone, es erróneo, porque considera que el Reglamento Interno del H. Consejo de Estado es el que asigna la competencia para decidir sobre el asunto, cuando lo cierto es que lo único que se hace por medio del Reglamento es distribuir la competencia que se asigna al Consejo de Estado entre las distintas Salas, facultad que se deriva de lo prescrito

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co en el penúltimo inciso del artículo 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, cuyo tenor literal dice: “Cada sección ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Consejo de Estado de acuerdo con la Ley”. Esta atribución se reitera en el artículo 96 del Código Contencioso Administrativo cuando señala que dentro de las atribuciones de la Sala Plena está la de “Distribuir mediante acuerdo, las funciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo que no deban ser ejercidas en pleno, entre las secciones que la constituyen, con base en un criterio de especialización”. En el caso en estudio se tiene que a la Sala Plena del Consejo de Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 37, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, le

corresponde “Resolver los recursos extraordinarios que sean de su competencia”, a su vez el artículo 33 de la Ley 446 establece que la Sala Plena conocerá “Del recurso extraordinario de revisión en los casos de pérdida de investidura de los congresistas. En estos casos, los consejeros que participaron en la decisión impugnable no serán recusables ni podrán declararse impedidos por ese solo hecho” Igualmente se asigna competencia a la Sala Plena en el caso del recurso extraordinario de revisión para conocer “De los recursos contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con exclusión de los Consejeros de la sección que profirió la decisión, sin perjuicio de que estos puedan ser llamados a explicarlos”. Conforme a lo anterior, se concluye que la asignación de competencia es exclusiva de la Ley, afirmación que se hace sin hesitación alguna, por ello no puede ser de recibo que, por vía de analogía o de interpretaciones extensivas de las normas se establezcan competencias que no estén expresamente señaladas en la Ley.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora bien, en el caso de la pérdida de investidura, que en primera instancia conoce y decreta el Tribunal conforme a lo que prescribe el artículo 48, parágrafo 2° de la Ley 617 del 2000, el recurso extraordinario de revisión que es procedente

contra la sentencia que profiera el Tribunal no se asignó a la Sala Plena, la norma que regula el régimen del recurso extraordinario de revisión de estas sentencias, artículo 131 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 39 de la Ley 446 de 1998, señaló que los Tribunales Administrativos conocerán en única instancia : “De las acciones sobre pérdida de investidura de los miembros de los concejos municipales y distritales, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley. En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena del Tribunal”. En el inciso siguiente, a renglón seguido se determinó: “Contra las sentencias que pongan fin a estas controversias solo procederá el recurso especial de revisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 158 y ss. de este código y la competencia será de la sección de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado que determine el reglamento de la corporación” Así las cosas, conforme a lo indicado en forma precedente el argumento que se propone para estructurar la primera causal de revisión no está llamado a prosperar, no enerva la sentencia que se recurre de manera extraordinaria. o Nulidad en la sentencia por indebida interpretación Sostiene el impugnante que la causal de que trata el numeral 6° se configura por la indebida interpretación que hiciera el H. Consejo de Estado sobre la naturaleza jurídica de la fundación que presidía el concejal desinvestido; conforme a su argumento la causal de inhabilidad no se configuró por cuanto que el concejal fue representante legal de una entidad sin ánimo de lucro que se creó con el propósito de ayuda mutua, para desarrollar el principio de solidaridad señalado en la Carta

Política, no es una empresa y por lo tanto se le dio por vía jurisprudencial a la Fundación una connotación jurídica de la cual carece. Conforme a la doctrina y la jurisprudencia la indebida interpretación de la norma no se comprende dentro de la causal de revisión que señala el impugnante.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En efecto se ha dicho que la nulidad que puede afectar las sentencia se presenta cuando la sentencia es firmada por un mayor o menor número de magistrados o es adoptada con un número de votos diverso al previsto por la ley o se ha pronunciado en proceso legalmente terminado por desistimiento, transacción, perención o suspendido o interrumpido. No obstante lo anterior, se considerará el argumento del recurrente. Conforme al texto de la norma que consagra la causal de inhabilidad de la que se derivó la pérdida de investidura se prohíbe ser representante legal de “entidades que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio o distrito” dentro del año anterior a la elección. El término entidades ha sido definido por vía jurisprudencial y en la sentencia que se impugna se hace relación a este antecedente jurisprudencial, en él se ha dicho que el término comprende a todas las entidades que tienen como objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios sin atender a la denominación que a la misma se le asigne, no es el nombre con el que se identifique la entidad sino la

actividad de prestación de servicios públicos la determinante de calidad de entidad prestadora de servicio. Ahora bien en el entendido de que las inhabilidades propenden por garantizar un debate en igualdad de condiciones entre los participantes en el debate electoral e impiden el ejercicio de influencias indebidas sobre electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas, resulta ajustado a este fin teleológico la interpretación que se hace en torno al termino “entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios” y comprender dentro de ella a toda aquel que se dedique a esta actividad sin importar la denominación. Este argumento tampoco invalida la sentencia que se recurre y debe ser desestimado.

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esa H. Corporación. De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

GILBERTO CASTRO CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

ENTREGADO EL 09 DE MARZO

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