PGN - REGIMEN DISCIPLINARIO - Sobre su observancia en las convenciones o pactos colectivos

CONSULTA-En torno a la competencia de las Personerías para disciplinar a funcionarios que se encuentran sindicalizados PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Está ceñida a etapas precisas [C]abe resaltar que como «la actuación disciplinaria está ceñida a unas etapas precisas, que se identifican como indagación preliminar, investigación disciplinaria, pliego de cargos, descargos, práctica de pruebas con descargos, alegatos de conclusión y fallo, en las cuales debe desarrollarse toda la actividad disciplinaria […]», «no es posible aceptar que cada operador disciplinario genere sus propias ritualidades para adelantar el procedimiento a su cargo, y mucho menos que añada etapas o procedimientos diferentes a los que el legislador ha dispuesto para desarrollar la actividad procesal, pues la modificación o creación de estas daría lugar a la violación del debido proceso […]». […]. REGIMEN DISCIPLINARIO-Sobre su observancia en las convenciones o pactos colectivos, según regulación legal CONCILIACIÓN-Como presupuesto procesal de la acción disciplinaria CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta constituye criterio auxiliar de interpretación y no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., C-223 – 2021 Doctora

MARÍA FERNANDA SALAZAR CASTAÑO

Secretaria Personería municipal de Chinchiná

Carrera 8 11-31, Centro Administrativo Municipal, piso 2 Chinchiná (Caldas) personeria@chinchina-caldas.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-711415 del 17/12/2021 (C-2021-2185983) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la competencia de las personerías para disciplinar a funcionarios que se encuentran sindicalizados cuando en el acuerdo colectivo o en la convención colectiva se establezcan instancias previas para la solución de conflictos y/o situaciones que deban ser esclarecidas por parte del derecho disciplinario, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-161 – 2017: [C]abe resaltar que como «la actuación disciplinaria está ceñida a unas etapas precisas, que se identifican como indagación preliminar, investigación disciplinaria, pliego de cargos, descargos, práctica de pruebas con descargos, alegatos de conclusión y fallo, en las cuales debe desarrollarse toda la actividad disciplinaria […]»2, «no es posible

aceptar que cada operador disciplinario genere sus propias ritualidades para adelantar el procedimiento a su cargo3, y mucho menos que añada 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 Cfr. consulta C-3 – 2017. 3 El artículo 66 del CDU dispone que el procedimiento disciplinario establecido en la Ley 734 de 2002 deberá aplicarse por las respectivas oficinas de control interno disciplinario. 2 etapas o procedimientos diferentes a los que el legislador ha dispuesto para desarrollar la actividad procesal, pues la modificación o creación de estas daría lugar a la violación del debido proceso […]»4. […]. Por su parte, en la sentencia C-818/05, se señaló que «[e]sta positivización constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a dicha especie del derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico (C.P. art. 29)». 5

Sumado a lo anterior, en su oportunidad, el Consejo de Estado se pronunció sobre la observancia del régimen disciplinario en las convenciones o pactos colectivos, así: «El Código Disciplinario Único, contenido en la Ley 200 de 1995 [léase Ley 734 de 2002], no es un estatuto disciplinario subsidiario que se aplique solamente en ausencia de pacto o convención colectiva sobre el particular, sino que dicho procedimiento como norma de orden público, es de obligatoria aplicación, y no es susceptible de dejar de ser aplicado ni de ser modificado mediante pacto o convención colectiva, sino que dicho procedimiento prima sobre cualquier estipulación»6. En consecuencia, el establecimiento de la conciliación como un presupuesto procesal de la acción disciplinaria, bien sea que se consagre en reglamentos internos, en convenciones o pactos colectivos7, conlleva una alteración del debido proceso, en especial, del principio de legalidad, pues esta función esencial del Estado (la disciplinaria)8 debe ejercerse conforme lo indican la Constitución y la ley, las cuales excluyen la aplicación de procedimientos ajenos a los allí previstos. 4 Cfr. consulta C-84 – 2015. 5 El artículo 6.° de la Ley 734 de 2002 consagra el debido proceso como sigue: «El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código […]». 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 1997,

m. p.: JAVIER DIAZ BUENO. 7 En la consulta C-110 – 2016 se señaló que «la convención colectiva es un acuerdo entre las partes de una relación laboral, pero que siempre debe estar ajustado a los parámetros legales, pues lo allí acordado no adquiere la jerarquía de una ley». Sobre el particular, en la sentencia C-009 de 1994, la Corte Constitucional precisó que «[l]a convención colectiva de trabajo, aun cuando puede ser considerada como fuente formal de derecho, no es una verdadera ley, con el valor y la significación que ésta tiene a la luz de los textos constitucionales. Aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales». 8 El artículo 1.° de la Ley 734 de 2002 prevé que «[e]l Estado es el titular de la potestad disciplinaria»; más adelante, el artículo 68 indica que la acción disciplinaria es pública; y por último, el artículo 70 ib., consagra la obligatoriedad de la acción disciplinaria en los siguientes términos: «El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere. // Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables

de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva». 3 Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20119 y 39 de la Resolución 330 de 202110. Atentamente, VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-223 – 2021

E-2021-711415 (C-2021-2185983) 9 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 10 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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