PGN - REGIMEN ESPECIAL DE IMPORTACION - No pago de tributos aduaneros y habilitación del d

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Bogotá, D.C. marzo 3 de 2003 Concepto N° 62 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola

Expediente 7835 En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto requerido en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 212 del C.C.A. en la nueva redacción del Art. 51 del Decreto 2304 de 1989. ANTECEDENTES La Sociedad NAVCO S.A. DAEWOO ANDINO en liquidación obligatoria, ha interpuesto a través de apoderado, y sustentado en tiempo Recurso De Apelación contra la sentencia de primer grado, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de octubre de 2001, mediante la cual declaró la indebida acumulación de pretensiones y denegó las demás, propuestas por el actor. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS Sustenta la entidad demandada el recurso a través de apoderado argumentando: Respecto a la indebida acumulación de pretensiones

1. Que tanto la Resolución 1441 de octubre 7 de 1997 como la Resolución 636-001 de 2000 se concatenan entre sí ya que sin existir la primera no podía editarse la segunda.

2. Que el Tribunal declara la indebida acumulación de pretensiones sin efectuar un estudio minucioso de todo el procedimiento llevado a cabo por los liquidadores de NAVCO DAEWO ANDINO en liquidación y sus

respectivos apoderados, al punto que con una inspección judicial al proceso, se puede comprobar que la vía gubernativa sea agotó en todas las Resoluciones incluída la No. 1441 de octubre 7 de 1997. En cuanto al fondo del asunto

3. Que el Tribunal Administrativo interpretó el Art. 50 del Decreto 1909 de 1992 en forma errada en cuanto que: - Tanto la mercancía CKD como la nacional para la transformación y ensamble de buses, estaba debidamente depositada en las bodegas habilitadas con carácter permanente por la misma DIAN, sin riesgo de ninguna naturaleza, en espera que la Superintendencia de Sociedades, dentro del proceso liquidatorio, cumpliera con su mandato legal a través de liquidador, sin menoscabo de los acreedores, entre ellos la misma DIAN; y sin que ésta le hubiera dado oportunidad de re exportar la mercancía, como lo reclama el Tribunal al endilgarle culpa en esta situación, pues actuó en forma precipitada y sin los requisitos legales; fuera de que la mercancía estaba debidamente embargada y secuestrada, como parte del patrimonio de la sociedad al haberla adquirido con sus propios recursos en el exterior e importado legalmente. - Con la supresión de la habilitación del depósito por parte de la DIAN, la mercancía no pierde su condición de CKD por ser una característica intrínseca de la misma, de tal manera que al no haber terminado (ensamblaje) nunca, debe ser tratada bajo este sistema y no como importación ordinaria por ser diferente, dado que ésta solo ocurre cuando se termina y paga el tributo como tal; de tal manera que esta mercancía nunca se abandonó, fue tomada a fuerza por la DIAN en forma equivocada.

• Con la mercancía CKD fue también aprehendida mercancía nacional debidamente amparada y trasladada a un depósito particular no habilitada especialmente para depositar esta clase de mercancía, como lo es ALMAVIVA violando con ello la DIAN sus propias normas; y si bien es cierto se trató de enmendar el error ordenando la devolución de la mercancía nacional, también lo es que ésta estaba totalmente dañada, por lo que la sociedad a través de liquidador no la recibió puesto que le resultaba más gravoso.

4. El Tribunal no examinó la nulidad garrafal en la que incurrió la DIAN al actuar como juez y parte en el proceso liquidatorio que se adelantaba ante la Superintendencia de Sociedades, procediendo a aprehender el día 13 de noviembre de 1997 tanto la mercancía CKD como la nacional, con violación con normas sustantiva y procesales, redundando ello en graves perjuicios para los socios y la sociedad misma, pues la mercancía nacional se deterioró y la mercancía CKD desapareció.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA Y SU SUSTENTO JURÍDICO Considera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: Respecto de la indebida acumulación

1. Que debe resolverse este punto por cuanto se presentó en el escrito de alegaciones al considerar que entre la Resolución 1441 de octubre 7 de 1997 y las Resoluciones 636-008410 de julio 10 de 1999 y la 636-001 de enero 7 de 2000 no existe nexo causal íntimo pues se trata de decisiones totalmente diferentes: La primera cancela una homologación, las otras

resuelven la situación jurídica de una mercancía. Y que al hacerlo, la sala concluye que el acto contenido en la resolución 1441-97, es independiente y autónomo, sujeto a los recursos de la vía gubernativa de reposición y apelación, de suerte que para demandarlo por vía judicial, se debió agotar previamente la vía gubernativa, situación que le impedía al actor acumularlo en la presente demanda, pues debió ocurrir a la jurisdicción una vez agotado el recurso de apelación que se torna obligatorio frente a la decisión adoptada en el mismo. En cuanto al problema de Fondo

2. Que de acuerdo con los antecedentes informados, el trámite de la liquidación de la sociedad, ocurrió el 10 de septiembre de 1996 y la actividad desarrollada por la DIAN surgió con posterioridad, encontrándose ya en liquidación obligatoria de donde resulta que una vez decreta ésta, la sociedad NAVCO S.A. DAEWOO ANDINO, “quedó subjúdice para realizar cualquier gestión tendiente al cumplimiento de su objeto social, por lo cual no podía ensamblar vehículos, devolver mercancía CKD al lugar de origen por quedar en mano de la Superintencia de Sociedades para dar cumplimiento al proceso liquidatorio ordenado por esta.

3. Que cuando la mercancía consistente en material SKD ingresó al territorio nacional, bajo el régimen de importación especial, ingresó legalmente al territorio, siendo otra cosa lo pertinente al depósito homologado para transformación y ensamble.

Y que “una mercancía legalmente importada bajo esta modalidad, por una sociedad autorizada para ello, no constituye necesariamente un activo

económico de la misma, hasta tanto no finalice la modalidad de importación. Y tal apreciación se infiere de la normatividad especial que rige esta clase de importación, considerando, que su disposición queda restringida, es decir, que tales bienes sólo podrán ser utilizados por la importadora a procesos de transformación o ensamble y tal modalidad termina cuando las mercancías sean declaradas en importación ordinaria, lo cual se produce, cuando se obtiene el producto final, cancelando los tributos aduaneros liquidados sobre el valor de las partes, cuando las mercancias sean reexportadas o destruídas de manera que carezcan de valor comercial o cuando vencido el término fijado por la dirección de aduanas no se presentó declaración de importación ordinaria ni la mercancía se exportó, evento en el cual se entiende abandonado a favor de la Nación (artículo 50)”.

4. Que” frente a dicha mercancía, le correspondía entonces al liquidador entrar a definir al liquidador la situación; es decir su obligación se centraba en efectuar las acciones pertinentes para finalizar la terminación de la importación. Tal como lo exprésale artículo 166 de la ley 122 de 1995 le correspondía ejecutar todos los actos tendientes a la situación de los activos, teniendo la obligación de finalizar la modalidad, para considerarse como patrimonio del importador, que debido a la situación, lo único que podía hacer, era proceder a la reexportación, toda vez que la importación ordinaria sólo podía ser declarada una vez obtenido el producto final, pero como se encontraba suspendida la actividad y el depósito homologado para tales efectos había sido cancelado por la DIAN, lo único viable era la reexportación, pues de lo

contrario se entendía abandonada a favor de la Nación, (artículo 50 del Decreto 1909 de 1992), tal como lo declaró acertadamente la Resolución que definió el recurso de reconsideración”.

5. Que “el proceso liquidatorio se inició en el año de 1996 y a la fecha de la aprehensión de la mercancía en el año de 1997, el liquidador no había efectuado reexportación alguna y se oponía a la aprehensión, por lo que le correspondía a la DIAN entrar a definir sobre la situación de la mercancía CKD, tal como lo hizo en las Resoluciones impugnadas declarándolas a favor de la Nación al haber transcurrido el término para la presentación de la declaración ordinaria con el pago de los tributos aduaneros o su reexportación”.

Finalmente que “el artículo 51 del estatuto aduanero prescribe que la dirección de Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar investigaciones y desarrollar los controles necesarios para el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, siendo la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio nacional”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Se trata de determinar en el sub-litae, de acuerdo con el contenido de la sentencia recurrida, frente a las pretensiones de la demanda y a la argumentación del apelante, si los actos administrativos demandados son violatorios de normas superiores o del debido proceso, tal como lo plantea la actora a través de apoderado, y con este propósito es preciso asumir el estudio de los temas en la forma en que han sido tratados por la sociedad demandante y por el Juez de instancia.

De la indebida acumulación de pretensiones La acumulación de varias pretensiones en materia contencioso administrativa es posible, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, siempre que existan las siguientes condiciones: Que el juzgador tenga competencia para conocer de todas ellas, que éstas no se excluyan entre sí y que todas puedan tramitarse bajo una misma cuerda, así entre ellas no exista conexidad; esto en desarrollo y aplicación del principio de la economía procesal. E el sub júdice, por contener materias complementarias las distintas pretensiones y no excluirse entre sí en su contenido era procedente la acumulación como que todas correspondían a la competencia de un mismo juez y debían tramitarse por un mismo procedimiento o sea el que corresponde al trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De suerte que no puede hablarse en este caso de indebida acumulación de pretensiones con sustento en que la que corresponde a la Resolución 141 de 1997 no se agotó la vía gubernativa, como sí en las dos restantes, por cuanto siendo el agotamiento de dicha vía un presupuesto de la acción su omisión conduce a que en ella no proceda el control jurisdiccional, como si en las que cumplieron con este requisito; pero de ninguna manera puede considerarse que ello suponga una indebida acumulación de pretensiones, como lo entendió el juzgador de primera instancia, al declararla en forma equivocada a nuestro entender con más razón por la cual deberá revocarse la resolución impugnada por este aspecto. DE LA SITUACIÓN DE FONDO Encontrándose ya en proceso de liquidación la sociedad en comento, lo que ocurrió el 10 de septiembre de 1996, como ya se indicó, la DIAN resolvió, un

año largo después, cancelar la homologación del depósito habilitado por ésta a favor de la Sociedad NAVCO S.A. DAEWOO ANDINO para la transformación o ensamble de buses, mediante resolución N° 14441 del 7 de octubre ibidem, par seguidamente aprehender la mercancía allí existente y trasladarla a Almacenadora ALMAVIVA, y ordenar su decomiso a favor de la Nación por resolución N° 636-008410 del 16 de julio de1999 sin distingos de ninguna clase al respecto de la mercancía aprehendida, por lo que tuvo que ser modificada por la Resolución 636-001 de 2000 para ordenar la devolución de la mercancía de origen nacional, la que no fue recibida por el liquidador por su alto grado de deterioro. Se tata pues de una actividad de la DIAN verificada luego de iniciado el proceso de liquidación obligatoria de la referida sociedad y de encontrarse la mercancía CKD embargada y secuestrada por la Superintendencia de Sociedades. De donde lo primera que se aprecia es que se trata de una actividad originada no en una situación ordinaria de incumplimiento de obligaciones aduaneras, sino de una extraordinaria y particular cuya ocurrencia debidamente conocida por la DIAN - por haber sido llamada al proceso liquidatorio en su condición de acreedora – la obligaba a actuar en forma especial dadas las circunstancias de particularidad , la que por tal razón aparece como apresurada y contraria por completo a los principios que deben orientarla; lado además que en la junta de liquidación, según el actor, actuaba como miembro principal, por lo que era imperativo darle a conocer el contenido de sus actuaciones a la Superintendencia de

Sociedades a través de liquidador como representante legal de la Sociedad NAVCO S.A. DAEWWOO ANDINO en liquidación obligatoria. En efecto, de acuerdo con los artículos 49 y 50 del Decreto 1909 de 1992, con la autorización de la Dirección de Aduanas Nacionales pueden importarse mercancías para la transformación o ensamble, cuya disposición quedará restringida a tal modalidad, para lo cual se debe presentar la declaración de importación, sin el pago de tributos aduaneros . indicando esta circunstancia y obtener la habilitación del depósito dentro del cual se realizarán las operaciones de transformación o ensamble, culminando tal modalidad cuando las mercancías sean declaradas en importación ordinaria , dentro del plazo establecido por dicha dirección, la cual operará y finalizará en uno de los siguientes eventos: - Cuando se obtenga el producto final, momento en el cual se cancelarán los tributos aduaneros liquidados sobre el valor de las partes y accesorios extranjeros utilizados, teniendo en cuenta la tarifa correspondiente a la sub partida arancelaria de la unidad producida. - Cuando las mercancías sean reexportadas o sean destruídas de manera que carezcan de valor comercial. - Cuando vencido el término fijado por la dirección de Aduanas Nacionales, no se presente la declaración de importación ordinaria ni la mercancía sea exportada, evento en el cual se entiende abandonada a favor de la Nación. Pues bien, en el sub-exámine la mercancía CKD ingresó al país bajo el régimen de importación especial, vale decir, “importación para transformación o ensamble”, previa la autorización otorgada a favor de la Sociedad NAVCO S.A.

DAEWOO ANDINO y de la obtención de la habilitación para el efecto, del depósito con carácter indefinido, por parte de la DIAN, mediante Resolución No. 02254 del 6 de mayo de 1994. Pero no se logró el cometido para su declaración de importación ordinaria por el cumplimiento de alguno de los eventos que la configuran, pues no se obtuvo el producto final (buses) para haber cancelado los tributos respectivos de acuerdo a la regulación aduanera, no se reexportaron las mercancías ni estas se destruyeron al punto que perdieran su valor comercial , tampoco se presentó declaración ordinaria dentro del término establecido ni la mercancía se ha exportado. Lo anterior no se dio por voluntad propia de la sociedad dentro de la evolución y trámites ordinarios del acontecer comercial, sino por el advenimiento de un acaecer que le impidió en absoluto la continuidad de su actividad comercial y el cumplimiento de sus obligaciones comerciales, como lo fue el decreto de liquidación obligatoria de la misma y el embargo y secuestre de sus bienes por parte de la Superintendencia de Sociedades lo que implicaba que la sociedad en liquidación no podía ejecutar acción alguna tendiente al cumplimiento de su objeto social ni de ninguna índole, por estar sus bienes fuera del comercio, merced a una decisión judicial de embargo y secuestro. De lo anterior resulta clara la siguiente situación:

1. Que la mercancía CKD ingresó legalmente al territorio nacional por corresponder a una importación especial prevista en la ley aduanera, tenida en cuenta para el pago de los tributos aduaneros solamente al momento de quedar transformada o ensamblada, vale decir, con la obtención del producto final correspondiente.

2. Que al haberla aprehendido y decomisado a favor de la Nación, junto con la mercancía de origen nacional, luego de haberse decretado su embargo y secuestro por decisión judicial de la Superintendencia de sociedades dentro del proceso de liquidación obligatoria ordenado por ella, la DIAN incurrió en un despropósito mayúsculo y se extralimitó en ejercicio de sus funciones, al aplicarle a una situación especial el tratamiento de un procedimiento ordinario.

3. Que ante la situación de impotencia comercial en la que quedó la sociedad actora luego del decreto de liquidación obligatoria y del embargo y secuestro de sus bienes, la DIAN – a quien se llamó al proceso en su condición de acreedora, con participación en su desarrollo como miembro principal de la junta asesora de la liquidación – no podía actuar a espaldas de dicho proceso, en forma por demás extemporánea para hacerle exigencias a la sociedad objeto de liquidación que sabía no podía cumplir, ni menos al liquidador, para ordenar la aprehensión y decomiso a favor de la Nación que no podía ser objeto de tales medidas con desconocimiento de toda lógica y violación del principio contenido en el laforismo latino: “ad imposibilia nemo tenetur” que en traducción fiel al español significa que nadie está obligado a lo imposible; menos aún sin darle a conocer tales decisiones a la Superintendencia de sociedades a través de liquidador como representante de la sociedad NAVCO DAEWOO S.A. ANDINO en liquidación, en el entendido que todos los problemas y trámites relacionaos con la liquidación o con los bienes objeto de la misma deben ser conocidos directamente por dicha Superintendencia a través de este último.

4. Que la mercancía CKD legalmente importada bajo la modalidad antes reseñada, previa la autorización debida, constituía a no dudarlo un activo económico de la sociedad importadora pues representa para ella un valor de este carácter, así no haya dicha mercancía pagado el tributo aduanero correspondiente; pues por disposición de la misma ley dicho pago queda suspendido hasta el momento en el que se obtenga el producto y la mercancía sea declara en importación ordinaria, lo cual sucede en uno de los tres eventos antes indicados; sin que, como puede advertirse, tal circunstancia le quite a dicha mercancía CKD su carácter de propiedad de quien la importa desde el inicio de la operación, dada la modalidad con la que se obtiene, pues dicho de otra manera, una cosa es la propiedad de la mercancía y otra absolutamente distinta el cumplimiento de una obligación aduanera con el pago del respectivo tributo.

5. Dentro de las funciones de liquidador no se halla la de reexportación de activos de la sociedad en liquidación o la de declararlos sin valor económico alguno, lo cual significa que no podía finalizar la modalidad , reexportando dicha mercancía y por ende la DIAN no podía ni puede en forma alguna responsabilizarlo de inactividad u omisión en el ejercicio e sus funciones.

6. Si bien es cierto que la DIAN es la única competente para adelantar investigaciones con miras a establecer los controles para el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras y de verificar por ende la legalidad de las importaciones al territorio nacional, también lo es que su estricto cumplimiento se refiere a los trámites en un procedimiento ordinario y normal , pero en una situación especial o extraordinaria como

la aquí examinada, debe adecuar su comportamiento y actividad al estado de excepción que se le plantea en su tratamiento y consecuencias ante una realidad tan clara como es la de que “a lo imposible nadie está obligado”, por manera que en este caso su proceder ha debido ser diferente al de común ocurrencia y desarrollo. EN estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. Con fundamento en los razonamientos que anteceden esta agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente de esa H.Corporación, sea revocada la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de octubre de 2001, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, restableciendo el derecho de la actora en lo que corresponda y aparezca probado. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado