PGN - REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Prima de antigüedad reconocida a empleados departa

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.169

30-08-07

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 2106-2006

ACTOR : ELIXI DEL CARMEN AMAYA SOLANO

DEMANDADO : HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 24 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES A folios 7 y s.s. y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la actora, a través de apoderada judicial, demandó el acto administrativo No. 0680 del 24 de junio de 2004 expedido por la Gerencia del Hospital ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ por la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de antigüedad establecida en el decreto 053 del 26 de febrero de 1976, reglamentada por la Ordenanza

019 de noviembre 22 de 1982 expedida por la Asamblea Departamental del Cesar. Indica que dicha prestación social se le adeuda desde el 23 de noviembre de 1990, además de los beneficios, primas y bonificaciones extralegales establecidas en los acuerdos del 2 de octubre de 1991 y del 22 2 de diciembre de 1987, celebrados entre el Sindicato Nacional de Empleados de la Salud, Sindes, Seccional Cesar y el Servicio Nacional de Salud del Cesar, durante el período 2003. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a la demandante la prima de antigüedad mencionada, con la respectiva indexación. Como hechos que argumentan sus pretensiones manifiesta que labora en el hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. desde el 23 de noviembre de 1990 con una intensidad de ocho (8) horas diarias desempeñando funciones de auxiliar de enfermería; se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa; por ordenanza 019 del 22 de noviembre de 1982, expedida por la Asamblea del Departamento, se estableció la prima de antigüedad para los empleados que presten los servicios al Departamento desde la vigencia de aquélla; que por los acuerdos celebrados entre el Sindicato Nacional de Empleados de la Salud, Sindes, Seccional Cesar y el Servicio Nacional de Salud del Cesar, se fijaron beneficios, primas y bonificaciones extralegales a favor de la demandante que aún no han sido canceladas; por petición del 10 de junio de 2004 se solicitó a la entidad demandada el

reconocimiento y pago de lo descrito con respuesta negativa, mediante el acto acusado en esta demanda.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De folios 1 a 8 del cuaderno anexo No. 2 la entidad demandada se opuso a la prosperidad de lo pedido en la demanda con el argumento de que la Ordenanza No. 019 de 1982 establece claramente que se le reconocerá prima de antigüedad a los funcionarios que presten sus servicios al Departamento y la actora era funcionaria del hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. 3 Respecto de los beneficios económicos establecidos en los acuerdos demandados, celebrados entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Salud “SINDES” – Seccional Cesar y el Servicio Seccional de Salud del Cesar, no pueden aplicarse al caso de la actora porque se trata de una empleada pública y las convenciones colectivas mencionadas se aplican única y exclusivamente a las personas vinculadas en virtud de un contrato de trabajo. Por las anteriores razones propuso las excepciones de inexistencia del derecho pretendido, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos demandados, prescripción y caducidad de la acción.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 76 y s.s. el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 24 de agosto de 2006 negó las súplicas de la demanda para lo cual, luego de hacer un recuento del caso objeto de estudio, consideró que la

única autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los niveles departamental, distrital y municipal es el Gobierno Nacional, con sujeción a las pautas, objetivos y criterios fijados por la ley; además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 4ª de 1992, es prohibido a las corporaciones públicas territoriales arrogarse esa facultad. Por tanto, la Ordenanza Departamental 019 de 1982 es violatoria de normatividad superior y además, no es aplicable a los empleados de la entidad demandada ya que en su artículo 4º que regula la prima de antigüedad, establece que la misma será aplicable exclusivamente a los empleados que presten sus servicios al Departamento del Cesar, persona jurídica diferente de la entidad demandada. Manifiesta que como el Decreto 0053 de 1976 reglamentado por la Ordenanza mencionada no fue aportado al proceso y como es una norma de alcance no nacional, de conformidad con el artículo 141 del C.C.A., si se 4 invoca como violada debe acompañarse el texto legal que la contenga debidamente autenticada, solicitar del ponente se obtenga la copia correspondiente, por lo que consideró declararse inhibida par pronunciarse en cuanto “...no fueron allegados al proceso la totalidad de los actos administrativos cuya ilegalidad se solicita se declare” (fl. 84). El a quo manifiesta además que no es viable declarar la nulidad del acto acusado por violación de derechos adquiridos en razón a que tales no existen pues no hay prestaciones causadas, ni que hayan ingresado al patrimonio público del demandante. Respecto de la inaplicabilidad de la Ordenanza No. 019 de 1982 reitera que

en el artículo 4º de dicha norma se establece que “…la prima de antigüedad regirá exclusivamente para los empleados que presten sus servicios al Departamento del Cesar”, por lo que está limitado el alcance de su aplicación sólo a los empleados del departamento, entidad territorial diferente e independiente del hospital demandado que a su vez participa de iguales atributos como persona de derecho público independiente. Finalmente, afirma que la pretensión del actor de reconocimiento y pago de beneficios, primas y bonificaciones extralegales establecidas en los convenios colectivos del 2 de octubre de 1991 y 22 de diciembre de 1987, pues de acuerdo con lo dicho por la jurisprudencia “…la convención colectiva sólo puede tener aplicación frente a los trabajadores oficiales de la institución, y no frente a quienes están vinculados como empleados públicos, estén o no sindicalizados, en tanto la relación legal y reglamentaria de estos servidores no puede ser modificada sino en virtud de preceptos de la misma naturaleza y jerarquía de los que la crearon. En otras palabras el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos no es susceptible de ser modificado mediante convenciones colectivas o actas o acuerdos convencionales, sino sólo a través de las normas que legal y constitucionalmente se han establecido tal como quedó dicho en el aparte de antecedentes normativos del presente caso” (fl. 85). 5

4. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 96 y s.s. del expediente, el actor disiente del fallo apelado para lo cual hace una relación de las normas aplicables, en materia de salud, a los funcionarios de orden departamental, para concluir que compete a las

Asambleas Departamentales determinar el salario de los empleados oficiales vinculados a la entidad territorial y por ende, las normas que regulan la prima de antigüedad son ajustadas al ordenamiento jurídico y se encuentran vigentes y en virtud de dicha perspectiva se han generado derechos adquiridos para el actor y que para la fecha en que se celebraron los acuerdos sindicales la entidad demandada era un establecimiento público del orden departamental y por tanto, de dichos acuerdos se podían beneficiar los funcionarios como es el caso del actor. Insiste en que la prima de antigüedad, que a su juicio, le adeuda la entidad demandada, constituye un derecho adquirido que debe ser reconocido mediante el fallo de segunda instancia. Acto seguido, transcribe algunos apartes de una sentencia de la H. Corte Constitucional que estudió el tema de reestructuración de las entidades del Estado y de los derechos adquiridos, como forma de protección de los derechos individuales de trabajadores y particulares.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público, estima que la sentencia apelada debe ser CONFIRMADA por las razones que pasan a exponerse.

Se trata de dilucidar la legalidad de la resolución No. 0680 del 24 de junio de 2004 visible a folios 2 y 3 del expediente, expedida por el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., por la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad de que trata la Ordenanza 019 del 22 de noviembre de 1982, expedida por la Asamblea Departamental del Cesar y de los beneficios, primas y bonificaciones extralegales

6 establecidos en los Acuerdos del 2 de octubre de 1991 y del 22 de diciembre de 1987, solicitados por la actora. De la lectura de la demanda se colige, con meridiana claridad, que tanto en el acápite de “PRETENSIONES”, como en el de “NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN”, la demandante solicita la nulidad del acto administrativo mencionado en párrafo anterior, por considerar que hubo desconocimiento y violación de lo dispuesto en la Ordenanza 019 del 22 de noviembre de 1982 expedida por la Asamblea Departamental del Cesar , así como de los Acuerdos, sin número, del 2 de octubre de 1991 y artículo 5º del 22 de diciembre de 1987, celebrados entre el sindicato Nacional de Empleados de Salud SINDES, Seccional Cesar y el Servicio Seccional de Salud del Cesar, actos administrativos de carácter departamental, que la demandante debió allegar en copia auténtica o solicitar su expedición, con base en lo dispuesto en el artículo 141 del C.C.A, que a su tenor literal dispone: “Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente“. Ahora bien, el texto del artículo 141 del C.C.A., debe observarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.C., que literalmente consagra: “Normas jurídicas de alcance no nacional y leyes extranjeras.

Modificado Decreto 2282 de 1989, art. 1º, mod. 92. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte. (…)”. Si bien la demandante no aportó la copia auténtica de dichas normas, sí las solicitó como prueba en el acápite respectivo de la demanda, numeral 3º (fl. 11) y el Tribunal ordenó su remisión según auto de decreto y práctica de 7 pruebas visible al folio 37 del expediente, pero la entidad demandada no las remitió al proceso. No obstante, este Despacho considera que el acto acusado conserva su presunción de legalidad, no desvirtuada por la demandante, en razón a que la facultad para fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial está atribuida al Gobierno Nacional, con sujeción a las pautas, objetivos y criterios fijados por la ley, según lo prescrito en el artículo 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política y artículo 12 de la ley 4ª de 1992 y en ese orden de ideas, las Asambleas Departamentales no pueden arrogarse esa facultad. Es por ello, que la Ordenanza 019 de 1982 cuya vulneración reclama la demandante, con ocasión de la expedición del acto acusado, no es aplicable al sub júdice si se tiene en cuenta que la actora es empleada pública de una Empresa Social del Estado como es el Hospital Rosario Pumarejo de López, que cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa sometida al

régimen jurídico previsto en la ley 100 de 1993 y en la ley 489 de 1998; más aún, el artículo 4º de la citada Ordenanza 019 del 22 de noviembre de 1982, establece que la prima de antigüedad allí establecida regirá exclusivamente para los empleados que presten sus servicios al Departamento del Cesar, como bien lo adujo el juez de primera instancia en el fallo apelado. De otra parte, el restablecimiento del derecho pretendido por la demandante en cuanto al reconocimiento de los beneficios, primas y bonificaciones extralegales establecidas en los convenios colectivos del 2 de octubre de 1991 y 22 de diciembre de 1987 celebrados entre el Sindicato Nacional de Empleados de la Salud SINDES – Seccional Cesar y el Servicio Seccional de Salud del Cesar, no le son aplicables a la actora en virtud de lo previsto en el artículo 416 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; criterio expuesto por el a quo y que comparte, plenamente, este Despacho. Cabe citar en el presente concepto jurídico el fallo proferido por el H. Consejo de Estado, que al resolver un caso similar al sub júdice manifestó: 8 “(…) Quiere decir entonces que las disposiciones que dictara la Junta Departamental de Tránsito tenían que consultar las normas ordenanzales que en materia de remuneración de empleos hubiera proferido la Asamblea Departamental del Cesar. Y la ordenanza No. 019 de 1982 en que pretende fundamentar el actor su derecho, como lo señaló el señor Agente del Ministerio Público, sólo cobija a los empleados del sector central, de

acuerdo con lo que ella misma determinó en el artículo 4°, al señalar: “La Prima de Antigüedad aquí establecida regirá exclusivamente para los empleados que prestan sus servicios al Departamento del Cesar, a excepción del personal escalafonado de la Secretaría de Educación que se seguirá rigiendo por el escalafón Nacional y, de los trabajadores sindicalizados, que se regirán por la Convención Colectiva correspondiente.” (f. 15 cd. Ppal.). Igual razonamiento cabe hacer de las demás normas ordenanzales que se han expedido con posterioridad como lo son las Ordenanzas Nos. 018 de noviembre 30 de 1984 y 011 de 1992, que señalaron en su orden: “ARTICULO 1º - A partir del primero (1º) de enero de 1985 la prima de antigüedad se pagará única y exclusivamente a los empleados de planta del Departamento del Cesar, en la siguiente forma: a). Los empleados de la planta de la Gobernación del Departamento del Cesar………….. A partir del 1º de enero de 1985, los empleados de planta de la Gobernación del Departamento del Cesar…….” (Ordenanza 018 / 84 f. 134 negro).

ARTICULO SEXTO: Tendrán derecho al pago de la prima de antigüedad los empleados de planta de la administración central.”(Ordenanza 011 / 92 f. 128 negro).

No fue aportada al proceso la norma ordenanzal en virtud de la cual se adoptó el régimen salarial del Instituto Departamental de Tránsito, como le correspondía, pero obra a folios 18 y 19 constancia del pago de sueldos y prima de antigüedad liquidada al demandante

desde 1985 hasta 1994, en cuantía inferior a la que estima tener derecho por virtud de las ordenanzas citadas, las cuales, como quedó establecido no gobiernan su situación, toda vez que en ellas fueron expresamente excluidos del régimen de prima de antigüedad establecido para los empleados departamentales. 9 La categoría de empleados departamentales no ampara a los de establecimientos públicos de ese orden, porque si bien estos entes se hallan bajo la tutela del Gobierno Departamental, su carácter de autónomos e independientes se contrapone con su identificación con el nivel central; por ello las normas que se expidan para los empleados del departamento no son aplicables a los empleados de dichas entidades, a menos que expresamente el precepto ordenanzal así lo disponga. Dadas las anteriores circunstancias no queda duda de que el actor no tenía derecho a la prima de antigüedad de que trata la Ordenanza 019 de 1982 y como no aportó la norma que consagraba para él un mejor derecho del que le ha sido reconocido, habrá de revocarse la sentencia consultada y, en su lugar, se denegarán las súplicas de la demanda (negrilla y cursiva del Despacho. (Sentencia del 14 de mayo de 1998, expediente No. 15141, M.P. Dolly Pedraza de Arenas). Amén de lo anterior y si el H. Consejo de Estado lo considera conveniente, esta Agencia Fiscal solicita que, previamente a resolver el fondo del asunto, se dicte auto para mejor proveer con el fin de solicitar a la Asamblea Departamental del Cesar se alleguen al proceso los documentos contentivos

del Decreto 053 del 26 de febrero de 1976 reglamentado por la Ordenanza Departamental No. 019 del 22 de noviembre de 1982, expedida por la Asamblea Departamental del Cesar y los Acuerdos del 2 de octubre de 1991 y 22 de diciembre de 1987, celebrados entre el Sindicato Nacional de Empleados de la Salud SINDES – Seccional Cesar y el Servicio Seccional de Salud del Cesar. En mérito de lo expuesto, y en el entendido de que esta Delegada comparte, plenamente, los criterios expuestos por el juez de primera instancia en la sentencia apelada, solicita se CONFIRME dicho fallo en cuanto negó las súplicas de la demanda. De los Señores Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/-