PGN - REGISTRO DE SANCIONES - Índole instantánea

CARRERA JUDICIAL-Fundamentos El artículo 156 de la Ley 270 de 1996 consagra como fundamentos de la carrera judicial que esta se debe basar en el carácter profesional de sus funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto, y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio. CARRERA JUDICIAL-Concurso de méritos El artículo 157 sobre la administración de la carrera judicial señala que ésta se debe orientar a seleccionar los servidores más idóneos, y el artículo 164 ibídem define el concurso de méritos como el proceso mediante el cual, con base en la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes para ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fija su ubicación en el mismo. CARRERA JUDICIAL-Elaborar el registro de elegibles Por su parte, el artículo 165 de la Ley 270 de 1996 establece que una vez surtidas las pruebas de evaluación de conocimientos, destreza, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes, se debe elaborar el registro de elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, en atención a las diferentes categorías de empleos, y a los principios y reglas que se aplican para el efecto. CARRERA JUDICIAL-Lista de candidatos El artículo 166 consagra que para la provisión de cargos se debe elaborar una lista que

no debe superar los cinco candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles, y el artículo 167 establece que el nombramiento se debe hacer cada vez que se presente una vacante en el cargo. Así, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar, dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso, para proceder al nombramiento dentro de los diez días siguientes. ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS-Vigencia Por otra parte, e independientemente, de la época en que se sancionó disciplinariamente al demandante, y de la aplicación de las normas sustantivas disciplinarias (Ley 13 de 1984), la sanción impuesta deriva del trámite de un proceso disciplinario, que finalizó con las medidas de multa y amonestación con anotación en la 2 hoja de vida, es decir que constituyen antecedentes que fueron registrados y reportados. Pero no se encontraban ya vigentes al momento en el que el demandante participó en el concurso y así ha de entenderse el alcance del artículo 84 de la Ley 270 de 1996 en cuanto se refiere a antecedentes disciplinarios. Lo contrario supondría la existencia de una sanción irredimible. REGISTRO DE SANCIONES-Índole instantánea Esta Agencia Fiscal considera que, si bien el demandante fue sancionado con amonestación y anotación en la hoja de vida y multa, en aplicación de las reglas establecidas en los artículo 33 de la Ley 200 de 1995 y 174 de la ley 734 de 2002, esa

sanción sólo podía mantenerse en el registro por el término de 5 años o por el de la inhabilidad correspondiente si fuere superior. Pero resulta que las sanciones que se le impusieron al demandante son de aquellas que llama la Corte de índole instantánea, y, por lo mismo, en el caso particular, no comportaban en sí mismas ninguna inhabilidad. SALAS ADMINISTRATIVAS DE LOS CONSEJOS SECCIONALES-Requisitos que deben cumplir los magistrados Así, la pregunta no podría contestarse de manera diferente a que el artículo 84 de la ley 270, así entendido, y para el caso que nos ocupa, debe considerarse abiertamente contrario a la Constitución, e inaplicarse para concluir en lo mismo que se debe concluir si aceptamos que se refiere a inhabilidades vigentes: las pretensiones están llamadas a prosperar.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 220-2010

IUS 2010-307805 30-09-2010

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.

CONSEJERO PONENTE: ALFONSO VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 190012331000200201502-01

No. INTERNO 0171-2010

ACTOR : JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO

DEMANDADO : NACIÓN-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. ANTECEDENTES

3 La Sección Segunda del Consejo de Estado conoce de la solicitud de nulidad de

las Resoluciones Nos. 478 del 28 de abril de 1999 y 970 del 29 de junio de 1999, expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de los cuales le negaron al actor la confirmación del nombramiento de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño. Solicita el demandante que se declare que conserva pleno vigor y efectos el contenido de la Resolución No. 195 del 7 de abril de 1999, proferida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual se le nombró en el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, en reemplazo y sustitución de Jorge Efraín Ordóñez Ordóñez. Pide, por tanto, que se ordene a la demandada nombrarlo y confirmarlo en el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Nariño o de Cundinamarca, según la opción de sedes por él escogidas, para la primera vacante que se vaya a proveer, y que se le condene a pagar los salarios, primas y todo tipo de prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir, como magistrado de la sala administrativa de Consejo Seccional de la Judicatura. Por último solicita que se compute el término comprendido entre la fecha en que debió posesionarse en el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, hasta la fecha en que efectivamente se posesionó. 1.2. HECHOS Señaló el actor los siguientes hechos como sustento de las pretensiones:

 Se presentó al concurso para el cargo de magistrado de la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales de la Judicatura, convocado mediante los acuerdos 159 y 163 de 1996, por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y obtuvo un puntaje de 744.67, lo que lo ubicó en el puesto 18 de la lista de elegibles. 4  Escogió como sedes para su posible nombramiento, las de Cundinamarca y Nariño, dentro de las cuales se ubicó en los puestos 4º y 2º, respectivamente.  Extraoficialmente se enteró de que el 1º de junio de 1998, el Consejo Superior de la Judicatura nombró como magistrados de las sedes de Bogotá y Nariño a otros concursantes, a pesar de que el tenía un mejor derecho, razón por la que instauró acción de tutela, que fue resuelta favorablemente por la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-086 del 17 de febrero de 1999, que ordenó a la autoridad nominadora que lo designara en el empleo mencionado.  El Consejo Superior de la Judicatura en cumplimiento de la sentencia citada lo nombró mediante la Resolución 195 del 7 de abril de 1999, en reemplazo y sustitución del Magistrado Jorge Efraín Ordóñez y, posteriormente, expidió la Resolución 478 del 28 de abril de 1999, a través de la cual decidió no confirmar el nombramiento con base en la supuesta existencia de unas inhabilidades. 1. 3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante sostuvo que las inhabilidades para desempeñar cargos públicos

están consagradas específicamente en la Ley 270 de 1996 y, si bien registra sanciones disciplinarias (dos amonestaciones y una multa de un día de salario) que le fueron impuestas hace trece años, ninguna tiene el carácter de antecedente disciplinario. En su opinión la entidad, al expedir las resoluciones demandadas vulneró el principio de legalidad de la pena, al considerar como causales de inhabilidad legal las sanciones mencionadas. A su juicio se interpretó equivocadamente el artículo 84 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, porque confundió la inexistencia de antecedentes disciplinarios con la ausencia total de sanciones. Afirmó que la entidad incurrió en desviación de poder, pues desconoció el fallo de tutela que le ordenó nombrarlo y posesionarlo, en consideración a que encontró que cumplía con todos los requisitos. 5

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada sostuvo a su turno que, según el artículo 84 de la Ley 270 de 1996 y la interpretación que a ella le han dado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para poder acceder al cargo de magistrado se exige la ausencia total de antecedentes disciplinarios, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 200 de 1995, que consagra que la sanción disciplinaria pierde vigencia, excepto para aquellos cargos que requieren para su desempeño la ausencia total de sanciones.

Manifestó que la PGN al expedir el certificado de antecedentes disciplinarios registró que el demandante fue sancionado disciplinariamente el 9 de abril de 1984, con multa de un día de sueldo, el 30 de agosto de 1984 y el 21 de mayo

de 1986 con amonestación escrita, respectivamente, razón por la que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura decidió no confirmar el nombramiento de magistrado.

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, con el argumento de que de acuerdo con el artículo 84 de la Ley 270 de 1996, los magistrados de las Salas administrativas de los Consejos Seccionales además de cumplir con lo requisitos inherentes al ejercicio del cargo, no pueden registrar antecedentes disciplinarios.

Concluyó que, como el demandante presentaba antecedentes disciplinarios en su historial, la decisión que adoptó la entidad de no confirmar el nombramiento se ajusta a la ley.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apelante sostuvo que el fallo de primera instancia no se ajusta ni a la Constitución ni a la ley, ni a las reglas de interpretación de las normas jurídicas, 6 ni a la valoración probatoria, porque no tuvo en cuenta los fallos de constitucionalidad en materia de inhabilidades y carece de motivación.

Aseguró que el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño se convirtió en legislador y, por ello, consideró como inhabilidades para desempeñar el cargo y como antecedente disciplinario las sanciones de amonestación y multa que le fueron impuestas, a pesar de que no lo son, pues son sanciones impuestas por faltas leves y no por gravísimas como lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 1998. Agregó que la entidad buscó una excusa “baladí” para no confirmarlo y para

mantener en el cargo a una persona que obtuvo un puntaje inferior a la del demandante. Manifestó que la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001 señaló que los precedentes jurisprudenciales son de obligatorio acatamiento por parte de los inferiores funcionales y, por ello, sólo pueden separarse de ellos en forma razonada. A su juicio se está aplicando retroactivamente la ley en el tiempo, en la medida en que las sanciones referidas fueron impuestas en 1984 y 1985, 11 años antes de que se expidiera la Ley 270 de 1996, y también antes de que se convocara al concurso de jueces y magistrados. Recordó que el Consejo de Estado resolvió un caso idéntico al suyo mediante sentencia del 14 de junio de 2007, dictada dentro del expediente 25000232500020000428001 (2263-05), y consideró que la amonestación impuesta por parte de la PGN no constituía sanción o antecedente disciplinario, porque el proceso disciplinario difiere del penal y porque, además, se requiere analizar el momento en que se impuso la medida. Era necesario consultar cuales eran las normas sustantivas disciplinarias vigentes cuando al actor se le impuso la mentada amonestación prevención, para establecer si tal medida era o no una sanción típica en dichas normas sustantivas y, a la par, si ella constituía o no un verdadero antecedente.

5. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

7 El problema jurídico se centra en establecer si las sanciones disciplinarias que reportó la PGN, constituyen antecedentes disciplinarios que inhabilitan al

demandante para ser nombrado y posesionado en el cargo de magistrado de Tribunal. El artículo 156 de la Ley 270 de 1996 consagra como fundamentos de la carrera judicial que esta se debe basar en el carácter profesional de sus funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto, y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio. El artículo 157 sobre la administración de la carrera judicial señala que ésta se debe orientar a seleccionar los servidores más idóneos, y el artículo 164 ibídem define el concurso de méritos como el proceso mediante el cual, con base en la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes para ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fija su ubicación en el mismo. Por su parte, el artículo 165 de la Ley 270 de 1996 establece que una vez surtidas las pruebas de evaluación de conocimientos, destreza, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes, se debe elaborar el registro de elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, en atención a las diferentes categorías de empleos, y a los principios y reglas que se aplican para el efecto. El artículo 166 consagra que para la provisión de cargos se debe elaborar una lista que no debe superar los cinco candidatos con inscripción vigente en el registro de elegibles, y el artículo 167 establece que el nombramiento se debe

hacer cada vez que se presente una vacante en el cargo. Así, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar, dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o 8 Seccional de la Judicatura, según el caso, para proceder al nombramiento dentro de los diez días siguientes. En este contexto legal, por estar el demandante en la lista de elegibles, el Consejo Superior estaba obligado necesariamente a nombrar, confirmar y posesionar a la persona que aparezca en ella. La entidad demanda sostiene que, en este caso, no confirmó el nombramiento como magistrado del demandante, porque consideró que no cumplía con el requisito exigido por el artículo 84 de la Ley 270 de 1996, que dice así: “ARTÍCULO 84. REQUISITOS. Los Magistrados de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales deberán tener título de abogado; especialización en ciencias administrativas, económicas o financieras, y una experiencia específica no inferior a cinco años en dichos campos. La especialización puede compensarse con tres años de experiencia específica en los mismos campos. Los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales deberán acreditar los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado del Tribunal Superior. Todos tendrán su mismo régimen salarial y prestacional y sus mismas prerrogativas, responsabilidades e inhabilidades y no podrán tener antecedentes disciplinarios.” La PGN reportó tres sanciones disciplinarias contra el demandante, que, a juicio del mismo, no están vigentes y no pueden ser tenidas como antecedentes como

quiera que la naturaleza jurídica del proceso disciplinario difiere del penal y que las medidas se impusieron como consecuencia de la configuración de faltas leves y no gravísimas. Por otra parte, e independientemente, de la época en que se sancionó disciplinariamente al demandante, y de la aplicación de las normas sustantivas disciplinarias (Ley 13 de 1984), la sanción impuesta deriva del trámite de un proceso disciplinario, que finalizó con las medidas de multa y amonestación con anotación en la hoja de vida, es decir que constituyen antecedentes que fueron registrados y reportados. Pero no se encontraban ya vigentes al momento en el que el demandante participó en el concurso y así ha de entenderse el alcance del artículo 84 de la Ley 270 de 1996 en cuanto se refiere a antecedentes disciplinarios. Lo contrario supondría la existencia de una sanción irredimible. 9 Otra cosa es que, como lo señala el demandante, se haya estipulado que para ser elegido o designado en determinados cargos, el elegible o designable no deba haber sido sancionado. No es lo mismo la ausencia de sanciones que la inexistencia de antecedentes que, por disposición legal, tienen una vigencia, luego de la cual cesan sus efectos inhabilitantes, cuando los hubiere. Luego, el artículo 84 de la ley 270 de 1996, implica que nadie con un antecedente vigente, cualquiera que este sea, puede acceder al cargo de magistrado de Consejo Seccional. Esta Agencia Fiscal considera que, si bien el demandante fue sancionado con amonestación y anotación en la hoja de vida y multa, en aplicación de las reglas

establecidas en los artículo 33 de la Ley 200 de 1995 y 174 de la ley 734 de 2002, esa sanción sólo podía mantenerse en el registro por el término de 5 años o por el de la inhabilidad correspondiente si fuere superior. Pero resulta que las sanciones que se le impusieron al demandante son de aquellas que llama la Corte de índole instantánea, y, por lo mismo, en el caso particular, no comportaban en sí mismas ninguna inhabilidad. Artículo 33 de la Ley 200 de 1995 “ARTICULO 33. EL REGISTRO. Toda sanción disciplinaria impuesta a un servidor público deberá ser registrada en la Procuraduría General de la Nación para que pueda ser consultada por cualquier entidad del Estado. La anotación tendrá vigencia y sólo podrá ser utilizada por el término de la inhabilidad correspondiente salvo para los efectos de nombramiento y posesión en los cargos que exigen para su desempeño la ausencia total de sanciones. “ Inciso 3 del artículo 174 de la Ley 734 de 2002 “La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.” La Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada en la Sentencia C-1066 de 20221, el inciso final del artículo 174 de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que 1 Corte Constitucional. Sentencia C-1066/02 del 12 de marzo de 2002. M.P. Jaime Araújoi

Rentería. 10 trata dicha disposición, las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Dijo así: “Esta disposición es razonable, en cuanto establece como regla general un término de cinco (5) años de vigencia del registro de antecedentes, que es el mismo término señalado para la prescripción de la sanción disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o permanente no se han agotado, mientras subsista tal situación. Por consiguiente, es justificado aplicarla también al registro de antecedentes en caso de nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño se requiere ausencia de ellos, a que se refiere la disposición acusada.

En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aunque la duración de las mismas sea inferior o sea instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política. Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que

sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”. Por tanto, aunque se declara la exequibilidad condicionada de ese inciso final del artículo 174 de la ley 734, la decisión equivale a que se repita el contenido del inciso 3° de la misma norma. Con todo se podría sostener que en sus consideraciones la Corte se refirió a las intemporales y respecto de estas, tanto la Corte como el Procurador en su concepto, sostienen que el establecimiento de aquellas no está restringido al constituyente, razón por la que el congreso bien puede, dentro de su libertad configurativa, establecer las que considere pertinentes. No obstante, el Procurador y la Corte hacen énfasis en que ello procede cuando atiende a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, en esta materia suponen que 11 se trate de conductas a tal punto reprochables, o del desempeño de cargos de tal naturaleza, que se justifique plenamente que se derive esa consecuencia o se establezca esa restricción. No cabe duda de que la investidura de Magistrado de Sala Administrativa de Consejo Seccional de la Judicatura, impone el establecimiento de unas condiciones y requisitos especiales para acceder al cargo. Sin embargo, en el evento en el que la interpretación que hace el a quo de la inhabilidad que contiene el artículo 84 de la ley 270 de 1996, sea la correcta, habría que preguntarse si resulta razonable y proporcional.

Es pertinente, por ejemplo, traer a colación para ese propósito, la inhabilidad que para ser Procurador General de la Nación, instituyó el numeral 6° del artículo 4º de la Ley 262 de 2000, que dice así: “ARTICULO 4o. INHABILIDADES. No podrá ser elegido ni desempeñar el cargo de Procurador General de la Nación: ….. 6°. Quien haya sido sancionado disciplinariamente, en cualquier época, mediante decisión ejecutoriada, por falta grave o gravísima. Las sanciones que se le impusieron al demandante eran, de acuerdo con la ley 13 de 1984, la consecuencia de la comisión de unas faltas leves. Así lo señala el artículo 15, así: ARTÍCULO 15. CLASE DE SANCIONES. <Ver Notas de Editor> Las faltas leves dan origen a la aplicación de las sanciones de amonestación escrita sin anotaciones en la hoja de vida, censura con anotación en la hoja de vida, o multa que no exceda de la quinta parte del sueldo mensual. La Corte también, como lo señaló el demandante, ha hecho referencia a la calificación de las faltas que pueden dar lugar a sanciones intemporales y, siempre se han referido a faltas graves o gravísimas. Para el propio Procurador se consagró así y, resultaría difícil sostener que se debe ser más exigentes en los requisitos para ser Magistrado de Consejo Seccional de la Judicatura que para ser Procurador. 12 Así, la pregunta no podría contestarse de manera diferente a que el artículo 84 de la ley 270, así entendido, y para el caso que nos ocupa, debe considerarse

abiertamente contrario a la Constitución, e inaplicarse para concluir en lo mismo que se debe concluir si aceptamos que se refiere a inhabilidades vigentes: las pretensiones están llamadas a prosperar. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado REVOQUE la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBB/RABM