PGN - RELACIÓN LABORAL - Nulidad y restablecimiento del derecho

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto ficto presunto originado con el Departamento del Atlántico relacionado con solicitud de prestaciones sociales FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Negó pretensiones por no probarse elementos de la relación laboral RELACION LABORAL-No se probó que contrato de prestación de servicios comportaba un contrato realidad de naturaleza laboral con el Departamento del Atlántico FALLO-Debe confirmar la sentencia apelada

Demandante: Jorge Eliecer Ruiz Pineda

Demandado: Departamento del Atlántico

IUS 2019-517252 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

CONCEPTO No. 194

IUS 2019-517252 Bogotá, D.C., 16 de septiembre de 2019 Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas Consejero Ponente Subsección “A” - Sección Segunda Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 08001233300020140153901

Número interno 0033-17

Demandante: Jorge Eliecer Ruiz Pineda

Demandado: Departamento del Atlántico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El accionante demandó la nulidad del acto ficto presunto que se derivó de la

petición que presentó el 12 de febrero de 2014, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y lo correspondiente a la seguridad social, derivada de la relación laboral que dijo haber sostenido con el Departamento del Atlántico, silencio que, según el accionante, se configuró el 12 de mayo de 2014.

DEMANDANTE: Jorge Eliecer Ruíz Pineda

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Solicitó a título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Atlántico al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones y lo correspondiente a seguridad social (pensión y salud), y demás derechos laborales, y el valor que resulte debe ser indexado. I.1. HECHOS El actor expuso los supuestos fácticos que sustentan sus pretensiones, cuya síntesis es la siguiente: La Secretaria de Salud del Departamento del Atlántico lo vinculó a la entidad territorial, mediante contratos de prestación de servicios profesionales, en distintas fechas a partir del 10 de marzo de 2004 hasta el 4 de febrero de 2011, para cumplir la función de “Promotor de saneamiento para ejecución de las actividades de inspección y vigilancia de los factores de riesgos del ambiente que afectan la salud humana y de control de zoonosis en los 22 municipios del Departamento del Atlántico”.

La actividad la desarrolló bajo subordinación y dependencia, pues recibía órdenes, rendía informes sobre sus actividades de manera permanente y realizaba decomisos de los elementos o sustancias inherentes a las funciones que cumplía en los diferentes establecimientos que visitaba, y se ceñía a las instrucciones que le impartía su jefe inmediato. Mencionó que era trasladado a sitios, donde el jefe le indicaba, en vehículos de la Secretaría de Salud en las horas de la mañana y, luego, regresaba en

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 el mismo medio de transporte y cumplía un horario de trabajo de 7:00 am a 5:00 pm. Mediante escrito del 12 de febrero de 2014, solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, sin embargo, el ente territorial no respondió, razón por la cual se entiende negada la petición. I.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas los artículos 1º, 6º, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; 2º, 7º, 8º y 11 del Decreto 1950 de 1973; 8º y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1968; 32 del Decreto 1045 de 1978.

Argumentó que la entidad accionada desconoció las disposiciones citadas, porque utilizó el contrato de prestación de servicios para desdibujar una relación laboral, vulnerando los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política y el principio de igualdad respecto de los servidores de planta que cumplían la misma actividad que desempeñó como objeto contractual, así como el deber que tenía de crear los empleos necesarios para cumplir con el servicio público, según lo establecido por el artículo 2º y artículo 7º del Decreto 2400 de 1968. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte accionada propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, pago, cobro de lo no debido, principio de la confianza legítima y buena fe, toda vez que el ente territorial vinculó al demandante mediante contrato de prestación de servicios, de conformidad con lo previsto en el

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1992, es decir para cumplir el objeto contractual sin subordinación o dependencia, ni sometido a órdenes de un jefe inmediato, razón por la cual la entidad no le adeuda ningún pago por concepto prestacional, máxime que el accionante sabía las condiciones de la contratación y la buena intención de la administración, exenta de

culpa. También propuso la excepción de prescripción, dado que el actor reclamó la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, por fuera del término de los 3 años previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 29 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el accionante no probó los elementos de la relación laboral, esto es que la actividad la cumplió bajo subordinación y dependencia, bajo el sometimiento a un superior y un horario, pues de la ejecución de un contrato de prestación de servicios también puede surgir una serie de instrucciones por parte de un coordinador del proceso contractual o el deber de rendir informes que son inherentes al objeto, sin que implique la configuración del contrato realidad. Precisó que los testimonios de los señores José Angel Corredor Sara y William Alberto Barros Cervantes, el primero se tachó de falso por tener pleito pendiente con el departamento del Atlántico por la misma causa fáctica y jurídica, motivo por el que tiene un contenido parcializado respecto del cual no se puede colegir que en verdad existió una verdadera relación laboral, mientras que frente al segundo no se advirtió con certeza que el

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 accionante estuviere sujeto a directrices que desbordaran la órbita de la

natural coordinación que debe existir entre las partes contratantes. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante argumentó que sí probó los elementos de la relación laboral, esto es que durante 11 años prestó sus servicios en la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico, en las áreas rurales y suburbanas del Departamento, cumpliendo labores misionales de la Secretaría de Salud, con suspensiones o cortos intervalos derivados de la terminación del año fiscal o de la espera de la expedición de certificados de disponibilidad presupuestal, y por el desarrollo de la actividad recibió una contraprestación en dinero. Indicó que se desempeñó bajo subordinación y dependencia, pues estuvo sujeto a los horarios, órdenes y supervisión de los funcionarios de la planta de la entidad, es decir que no gozó de autonomía o independencia, no obstante el A-quo no tuvo en cuenta que si bien ordenó la práctica de pruebas en la que solicitó se allegaran los informes que rindió y las actas de decomisos que efectuó el demandante, entre otros documentos (labor que no puede cumplir ningún contratista), no es menos cierto que la Secretaria de Salud no los remitió, argumentando que se habían perdido o hurtado, a pesar de que estaba obligada a hacerlo. A su juicio, no se puede desestimar la declaración del señor José Ángel Corredor Sará, porque no es razón suficiente que se señale que por estar en la misma situación del demandante se convierta en testigo sospechoso, pues se desconoce el inciso final del artículo 211 del Código General del

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 Proceso, que establece que el juez deberá analizar la declaración atendiendo las circunstancias de cada caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe a determinar si se configuró la relación laboral entre la entidad accionada y el demandante, con las consecuencias de orden económico que de ella derivan o si, por el contrario, su vinculación estaba regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 2.1. Relación laboral El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios para cumplir las labores de administración o funcionamiento de la entidad, cuando no pueden ser realizadas por servidores de planta, o cuando requieren conocimientos especializados, es decir, que son excepcionales y transitorias, porque si tienen el carácter de permanentes y similares a las que desempeñan los empleados públicos, desdibuja la figura contractual y queda probada la relación laboral; dicha normativa dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

1. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” La contratación de servicios se caracteriza porque goza de completa independencia y autonomía, no se cumple un horario y tampoco se imparten órdenes directas de un jefe inmediato, solamente se está sujeto a la coordinación mínima necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que revisa el supervisor para cada caso, según la designación de la administración, de ahí que, cuando se dan las especiales características de subordinación en el desarrollo del contrato, se configura una asimilación con la labor que cumplen los servidores que se encuentran bajo una relación legal y reglamentaria (empleados públicos) o vinculados a través de un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad. De suerte que para que se configure la relación laboral, el interesado debe probar, en primer lugar, que su vinculación al ente demandado se hizo a

través de contratos de prestación de servicios, y, en segundo término, que la labor que cumplió corresponde al giro normal de las que desarrollan los servidores de planta, bajo subordinación o dependencia, con un horario de trabajo y una contraprestación económica, conforme a los elementos propios de una relación legal o reglamentaria o de un contrato de trabajo, según la naturaleza jurídica del empleador. Se precisa que si bien por mandato constitucional (artículo 122 CP) no puede existir empleo sin funciones definidas detalladamente en la ley o en el reglamento, lo cierto es que estas no son susceptibles de ser desarrolladas permanentemente a través de contratos de prestación de servicios, pues de ser así la jurisprudencia ha reconocido que tal contratación puede ser desvirtuada previa demostración de la subordinación

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 o dependencia respecto del empleador, en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En la sentencia C-614 de 2009, sobre la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para evitar esta clase de controversias, se dijo lo siguiente: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no

sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.”1 La Sección Segunda del Consejo de Estado, por su parte, ha señalado que cuando se prueban los elementos de la relación contractual se debe reconocer la relación laboral, como ocurrió en la sentencia del 17 de abril de 2013, en la que sostuvo: “Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 16 de octubre de 1997 hasta el 31 de agosto de 2006, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política.”2 1 Sentencia C-614-2009. Corte Constitucional. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Sección Segunda Consejo de Estado. Sentencia del 17 de abril de 2013. M.P Alfonso Vargas Rincón.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 Acorde con lo anterior, se advierte que en estos eventos la carga de la prueba la tiene el demandante, pues es a quien corresponde demostrar los conceptos que no le fueron otorgados, por haber utilizado una figura distinta que desdibuja el contrato realidad para dejar de pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho. El Consejo de Estado sobre el tema probatorio de la relación laboral sostuvo: “La señora Castiblanco García no allega ninguna prueba que demuestre la existencia del elemento más importante de la relación de trabajo, es decir, la subordinación. Debe decirse que el hecho de haber cumplido con un horario establecido, por sí solo, no indica que haya existido el mismo. “No se ocupa la demandante, por ejemplo, de demostrar que existieran en la planta de personal de la entidad demandada, empleados públicos que realizara las mismas labores desempeñadas por ella, ni que existiera un persona respecto de la cual se encontrara subordinada y que le impartiera órdenes que debiera cumplir. “En conclusión, al no existir prueba que demuestre la existencia de una relación legal y reglamentaria que permita determinar que la demandante se desempeñó como empleada de la Entidad demandada, no es posible acceder a las peticiones elevadas, incumplió la interesada en la obligación contenida en el artículo 177 del C. P. C…”.3

Significa lo anterior, que para que se declare la relación laboral se requiere probar la actividad personal, la subordinación, la dependencia y el cumplimiento del horario. 2.4. Caso concreto En el expediente obra el siguiente material probatorio:

CONTRATO DE PRESTACIÓN TÉRMINO DE DURACIÓN OBJETO DEPENDENCIA

SE SERVICIOS

PROFESIONALES No. 3 Sentencia del 12 de febrero de 2009. Rad. 250002325000200005719 01 (R. I. 0133 – 07). M. p. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 003 30040025 del 10 de marzo de 200D4el 14 meses Promotor de Saneamie n t o Secretaria de para realizar actividades Salud prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis 303 Otro si 30112019 del 10 de diciemAbrAea Adiciona 5 meses el Secretaria de de 2004 contrato del 10 de marzo Promotor de Saneamiento Salud para realizar actividades de 2004 prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis 147 01302005000198 del 13 de julio de1 2 1 12 meses Secretaria de 2005 Promotor de Saneamiento Salud para realizar actividades prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis 0130302006000352 del 10 de agosto de1 2 12 meses

2006 Promotor de Saneamiento Secretaria de para realizar actividades Salud prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis Promotor de Saneamiento 01302007000405 sin fecha (no se para realizar actividades Secretaria de aportó a la demanda por estar prioritarias en inspección y Salud extraviado de los archivos de la vigilancia y control de zoonosis entidad 01302008000062 del 14 de marzo Promotor de Saneamiento Secretaria de de 2008 3 meses para realizar actividades Salud prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis Adi 6 meses Secretaria de Salud 01302008000394 del 28 de junio Promotor de Saneamiento de 2008 para realizar actividades prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis Otro si del contrato Promotor de 013020081313 del Adiciona el contrato en 3 Saneamiento para Secretaria de 28 de junio de 2008 meses realizar actividades Salud prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 Promotor de 01302010000187 del 6 meses Saneamiento para Secretaria de 11 de febrero de realizar actividades Salud 2009 prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis 9 meses y medio 01302009000306 del Promotor de 11 de marzo de 2009 Saneamiento para Secretaria de

realizar actividades Salud prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis 01302010000777 Del 18 de agosto de 2010 9 meses Promotor de Saneamiento para Secretaria de realizar actividades Salud prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis 0 10 9 meses y 25 días 01552011000295 del Promotor de 4 de febrero de 2011 Saneamiento para Secretaria de realizar actividades Salud prioritarias en inspección y vigilancia y control de zoonosis En relación con los objetos contratados, la Delegada advierte que se acordó: "Objeto: EL CONTRATISTA se compromete y obliga para con EL DEPARTAMENTO a prestarle los siguientes servicios COMO

PROMOTOR DE SANEAMIENTO, PARA APOYAR LAS ACTIVIDADES

DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA A LOS ESTABLECIMIENTOS

PÚBLICOS DE ALTA CONCENTRACIÓN POBLACIONAL,

ALIMENTOS, BEBIDAS ALCOHÓLICAS, MEDICAMENTOS,

ZOONOSIS, SUSTANCIAS POTENCIALMENTE TOXICAS Y SALUD

OCUPACIONAL, EN LOS 22 MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.” Por tal virtud, el Despacho observa que era necesario que el reclamante del contrato realidad, probara que la actividad que desplegó para cumplir con el objeto contractual era inherente a las funciones que desarrollan los servidores de planta de la Secretaria de Salud, presupuesto que se cumple en este caso, como quiera que tiene que ver con la inspección, vigilancia y control de los establecimientos públicos que manejan alimentos, bebidas

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 alcohólicas, medicamentos, entre otras, razón por la cual el trabajo tenía que ver con aspectos de sanidad, higiene sobre el expendio de los productos ya mencionados. Ahora bien, cabe preguntarse si esta actividad la desplegó bajo subordinación, cumpliendo un horario de trabajo, recibiendo órdenes o, si por el contrario lo desarrolló atendiendo los presupuestos del contrato de prestación de servicios, figura que puede ser utilizada por la administración siempre que no cuente con el suficiente personal para ejecutar la función institucional y misional, acción que se caracteriza por su autonomía e independencia, pues se limita a recibir las instrucciones que el supervisor del contrato le imparta y rendir los correspondientes informes de ejecución. Sobre los elementos de subordinación y cumplimiento de horario, en el caso del demandante se recibieron las declaraciones de los señores José Ángel Corredor Sará y William Alberto Barros Cervantes, quienes manifestaron que fueron compañeros del demandante y sabían que se vinculó mediante contrato de prestación de servicios, sin embargo, no precisan sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que desarrolló el objeto contractual, esto es si cumplió un horario de trabajo de la forma como lo hizo y si recibió órdenes de un jefe inmediato o si se trató de un supervisor del contrato, máxime que la labor la tenía que cumplir fuera de la sede de la

Secretaria de Salud. Por otra parte, respecto a la tacha de falso que hizo la entidad al testimonio del señor Corredor Sará, el Despacho considera que por el simple hecho de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 haber sido contratista de la accionada, no se puede afirmar que su declaración no es verídica de conformdiad con el artículo 211 de Código General del Proceso, en el que se indica que procede declarla siempre que exista la certeza sobre su parcialidad originada en razones de vinculos de parentesco o dependencia o sentimiento respecto a la parte a la que favorece o afecta su declaración y, en este caso, no se puede concluir que por cumplir un objeto contractual en condiciones similares no sea creible su exposición, situación diferente es que el testiminio bajo estudio no alcance a demostrar los supuestos fácticos que alegó el demandante para probar la relación laboral. Sumado a lo anterior, no allegó planillas sobre el cumplimiento del horario o las órdenes o los escritos a través de los cuales se le impartían instrucciones en el marco de una subordinación, razón por la cual es evidente que no probó plenamente los elementos de la relación laboral, de ahí que no logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, porque, además, tampoco se estableció si la actividad la realizó directamente o forma personal, circunstancias que no permiten establecer la permanencia y

periodicidad, así fuera interrumpida cuando se vencía el plazo del contrato y hasta la fecha en que se suscribía una nueva orden de servicio.

III. CONCEPTO

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 15 Por lo anteriormente expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada. De los Honorables Consejeros,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV-RABM-CFRA

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