PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Declaratoria de la relación laboral, recono

1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Declaratoria de la relación laboral, reconocimiento y pago de prestaciones sociales PRESCRIPCION-Consagración legal en materia laboral/ PRESCRIPCION-Término y contabilización Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró en un momento inicial que los tres años para declarar la prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir de la sentencia estimatoria que se profiera, por tener está un carácter constitutivo al modificar una situación jurídica y crear un derecho a su favor, esto es la existencia de una relación laboral …En este orden, examinada así la situación de la demandante, se observa que suscribió contratos de prestación de servicios para desempeñarse como manipuladora de alimentos en el fondo el Hogar Múltiple José María de Berastegui, en el periodo comprendido entre el 6 de febrero hasta el 6 de diciembre de 2008, sin embargo presentó la reclamación para que se declarara la relación laboral ante el municipio de Ciénaga de Oro hasta el 11 de julio de 20121, es decir por fuera del término de los 3 años previstos por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por tanto el derecho que eventualmente pudiere corresponderle se encuentra prescrito, dado que su vínculo con la administración feneció el 6 de diciembre de 2008, mientras que la prescripción se prolongó hasta el 10 de julio de 2009. 1 Folios 14-16

Demandante: Regina Bedoya Avilez

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IUS E-2018-435619

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

IUS E-2018-435619

Concepto No. 114 Bogotá, D.C., 25 de septiembre de 2019. Doctor Cesar Palomino Cortés Consejero ponente Subsección “B” - Sección Segunda Consejo de Estado

Referencia: Expediente No. 23001233300020140016701

No. interno: 1412-2018

Demandante: Regina Emilia Bedoya Avilés Demandado: Municipio de Ciénega de Oro (Córdoba) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Apelación sentencia (Ley 1437 de 2011).

Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal a rendir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La demandante solicitó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, respecto de la solicitud que elevó el 16 de julio de 2012, para que le reconocieran las prestaciones sociales del período comprendido entre el 5 de febrero de 2008 hasta el 6 de diciembre de la misma anualidad.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se declare que existió una relación laboral de hecho y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Ciénega de Oro a pagar las prestaciones sociales que derivan de la misma, como las primas de navidad, servicios,

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IUS E-2018-435619 3 vacaciones, indemnización por no gozar de vacaciones, auxilio e intereses de cesantías, cotización de pensión, riesgos profesionales y salud, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, sanción moratoria por el no pago

oportuno de la cesantía, y además pagar los salarios dejados de percibir durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y 6 días del mes de diciembre. 1.1. HECHOS La demandante relacionó como hechos, los siguientes: Prestó sus servicios de manera continua, subordinada a través de órdenes de prestación de servicios en el municipio de Ciénaga de Oro, en calidad de manipuladora de alimentos en el hogar Múltiple “José María Berasteguí” de Bienestar Familiar, localizado en el corregimiento de Berastegui. La entidad accionada no le pagó los salarios ni las prestaciones sociales del periodo comprendido entre el 6 de febrero hasta el 6 de diciembre de 2008 y no le pagaron salarios los meses de junio a noviembre y los 6 días de diciembre de 2008, a pesar de que existió una verdadera relación laboral, pues cumplió una actividad personal bajo subordinación y percibió una remuneración, configurándose un verdadero contrato realidad. Presentó solicitud de la declaratoria del contrato realidad y el pago de los salarios y prestaciones sociales el 16 de julio de 2012, pero la entidad guardó silencio y omitió responder la petición. El 23 de octubre de 19882 se configuró una asonada en el municipio de Ciénaga de oro, que destruyó los archivos en donde se encontraban los 2 Fecha citada por la accionante.

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IUS E-2018-435619 4 soportes del tiempo laborado. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante citó como normas infringidas los artículos 13, 23, 53 de la

Constitución Política; Decretos 3135 de 1068; 1848 de 1969; 1º y 2º del Decreto 2127; 2º, 31 y 33 del Decreto 1042 114 de 1913; Ley 100 de 1993; Ley 446 de 1998; Ley 244 de 1995; Convenios 87, 98, 100 y 111 de la O.I.T, aprobados a través de las Leyes 26 y 27 de 1976, 54 de 1962 y 22 de 1967. Argumentó el concepto de violación, señalando que el municipio de Ciénega de Oro desconoció el principio realidad, como quiera que prestó un servicio personal, continuo y subordinado, cumpliendo un horario de trabajo y recibiendo una remuneración como contraprestación, no obstante le negó el reconocimiento de las prestaciones sociales, es decir que existió una verdadera relación laboral. La entidad accionada utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para desarrollar una actividad propia de una fundación (manipuladora de alimentos) que dependía del municipio, en consecuencia se debe dar aplicación a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-345 y C-537 de 1993) que precisó que la igualdad se traduce en dar un trato igual entre iguales, salvo que existan razones justificadas, y en este caso es evidente que no se configura ningún presupuesto, pues difiere de las características de la modalidad que regula el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que refleja la independencia del contratista y la temporalidad para ejecutar el objeto contractual, es decir que no genera el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales.

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5 La contratación de personas mediante la prestación de servicios se justifica, según la Corte Constitucional (sentencia C-555 de 1994), cuando en la planta no se cuenta con el suficiente personal que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se demande, por ende cuando se dan los elementos de la relación laboral y se desvirtúa el contrato la naturaleza del contrato de prestación de servicios, con las consecuencia de orden jurídico que de ella derivan. Indicó que su situación encuadra en el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades que establecen las partes, independientemente de la denominación que se le haya dado al vínculo, pues se puede desvirtuar para demostrar que emanan de una verdadera relación laboral, por tanto el acto ficto que negó su declaración y los conceptos prestacionales está viciado de nulidad, porque vulnera el derecho al trabajo que es un derecho fundamental que está protegido por el Estado, máxime que cumplió una actividad igual o similar a la que desempeñan los funcionarios de la planta de personal de la entidad. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada señaló que el municipio de Ciénega de Oro contrató a la demandante para el área de aseo y mantenimiento del hogar Múltiple “José María de Berastegui”, mediante contrato de prestación de servicios personales durante 4 meses, razón por la cual no generó relación laboral, porque la actividad de manipuladora de alimentos estaba a cargo del operador escolar COOTRADEMACOC y no del ente territorial, máxime que

no contaba con el presupuesto por la difícil situación financiera y el déficit de recursos de anteriores vigencias.

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6 Propuso la excepción de prescripción del derecho. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba, por proveído del 18 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda al considerar: La demandante no probó los elementos de la relación laboral, en particular que la actividad correspondiera a una función inherente a la entidad accionada, como para concluir que se asimila a los empleados de planta y, además, tampoco demostró que la haya desarrollado bajo subordinación y dependencia, evidenciando, en su lugar, su carácter transitorio que corresponde a la naturaleza del contrato de prestación de servicios que refleja un trabajo no prolongado, con una remuneración o contraprestación económica, razón por la cual no se desvirtuó el contrato realidad que se sustenta en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, a la permanencia y estabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales tal y como lo contempla el artículo 53 constitucional. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demadante apeló la decisión de primera instancia, porque consideró que en su caso sí se configuran los elementos de la relación laboral, toda vez que desde el punto de vista jurisprudencial los trabajos de aseo y mantenimiento exijen la permanencia y subordinación, y en su caso es evidente que la actividad de manipulación de alimentos en el hogar Múltiple “José María Berasteguí” de Bienestar Familiar, localizado en

el corregimiento de Berastegui del municipio Ciénaga de Oro, la cumplió

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IUS E-2018-435619 7 todos los días, pues la atención a los niños se tenía que realizar a diario. No es cierto que la actividad que desplegó la desarrolló solo bajo una simple coordinación, porque si bien así se consignó en las claúsulas contractuales, no exime a municipio de la responabilidad frente a la relación laboral, como quiera que la finalidad del contrato realidad desvirtua el de prestación de servicios, independientemente de que existiera o no en la planta de personal el cargo de manipulador de alimentos, por cuanto lo que se debe analizar es la permanencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico en el presente asunto consistiría en dilucidar si se configuran los elementos de la relación laboral o, si por el contrario, la actividad que desplegó la demandante se adecua a los presupuestos establecidos en el artíuclo 32 de la Ley 80 de 1993, con ocasión de la vinculación que sostuvo con la entidad territorial entre el 5 de febrero y el 6 de diciembre de 2008.

Sin embargo, antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Delegada considera necesario revisar si en el sub judice se configura la prescripción del derecho como lo invocó la accionada. 2.1. Prescripción del derecho El artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral prevé: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la

respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación

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IUS E-2018-435619 8 debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” (Subrayas fuera del texto original). Por consiguiente, la prescripción es la acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo”. Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró en un momento inicial que los tres años para declarar la prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir de la sentencia estimatoria que se profiera, por tener está un carácter constitutivo al modificar una situación jurídica y crear un derecho a su favor, esto es la existencia de una relación laboral; sostuvo sobre el tema lo siguiente: “Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización

que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral. Así las cosas, a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista, es que queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, porque antes de la anulación, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las prestaciones sociales materialmente no existía. En otros términos, para los contratistas existía un obstáculo de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de las

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IUS E-2018-435619 9 prestaciones sociales; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengarlas sólo surge con certeza, a partir de la expedición de la sentencia. Con lo anterior, la prescripción trienal no será aplicable en los procesos en los que se demuestre la existencia de la primacia de la realidad sobre la forma.” “Ahora bien, en lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho Decreto “prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la

autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. A su turno el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102, señala que las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en esta preceptiva, “prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. (…) Así las cosas, a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista, es que queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, porque antes de la anulación, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las

prestaciones sociales materialmente no existía. ” 3 4. No obstante, la misma corporación en sentencia reciente, en especial la de 3 Sentencia del 6 de marzo de 2008. Sección Segunda del Consejo de Estado. M.P Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 23001 23 31 000 2002 00244-01 4 HUTCHINSON, Tomás; “La pretensión de interpretación; una defensa del particular” en VVAA “La protección jurídica del ciudadano. Estudios en Homenaje al profesor Jesús González Pérez”, ed. Civitas, Madrid, 1993, t. III, pág. 2219.

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IUS E-2018-435619 10 unificación del 26 de agosto de 2016, señaló que la prescripción sí opera respecto a la declaratoria de la relación laboral, pues se debe reclamar dentro de los 3 años establecidos por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, y en ese orden manifestó: “1.º Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior,

no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.”5 “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la

relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia recurrida en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por haberse extinguido el derecho a reclamar oportunamente la declaración de la 5 Sentencia del 25 de agosto de 2016. Sección Segunda del Consejo de Estado. MP Carmelo Pérdomo Cueter. Exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01.

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IUS E-2018-435619 11 existencia de la relación laboral. “6 “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”7 Adicionalmente, se debe definir si la contratación tuvo interrupciones, porque la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la aludida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló que en los contratos de prestación de servicios que se interrumpen, se debe analizar respecto de cada uno el fenómeno de la prescripción a partir de la fecha de su finalización. Sostuvo sobre el tema: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un

interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”8 En este orden, examinada así la situación de la demandante, se observa que suscribió contratos de prestación de servicios para desempeñarse como manipuladora de alimentos en el fondo el Hogar Múltiple José María de Berastegui, en el periodo comprendido entre el 6 de febrero hasta el 6 6 Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 9 de abril de 2014. MP Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). 7 Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de junio de 2016. MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 08001233100020030224901 8 Sección segunda del consejo de estado. Sentencia del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 23001233300020130026001.

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12 de diciembre de 2008, sin embargo presentó la reclamación para que se declarara la relación laboral ante el municipio de Ciénaga de Oro hasta el 11 de julio de 20129, es decir por fuera del término de los 3 años previstos por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por tanto el derecho que eventualmente pudiere corresponderle se encuentra prescrito, dado que su vínculo con la administración feneció el 6 de diciembre de 2008, mientras que la prescripción se prolongó hasta el 10 de julio de 2009.

III. CONCEPTO Por lo antes expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, REVOCAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar la prescripción del derecho a reclamar la declaratoria de la relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

De los Honorables Consejeros, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado DMVV/RABM/CFRA 9 Folios 14-16

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